臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,簡上,6,20170517,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度簡上字第6號
上 訴 人
即 被 告 呂正隆
選任辯護人 許家瑜律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院105年度審簡字第1636號中華民國105年11月21日第一審簡易判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度毒偵字第3020號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

呂正隆施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、呂正隆前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院(下稱彰化地院)裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經彰化地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經彰化地院裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，惟其後因經彰化地院檢察署(下稱彰化地檢署)聲請撤銷停止戒治，經彰化地院裁定撤銷停止戒治令入戒治處所施以戒治，於民國91年2月16日執行完畢釋放出所，並由彰化地檢署檢察官以91年度戒毒偵字第271、272、273號為不起訴處分確定。

呂正隆又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用毒品案件，經彰化地院以95年度訴字第626號判決分別判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定。

詎猶未戒除毒癮，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年5月31日晚上某時許，在臺中市烏日區高鐵站附近之土地公廟，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於同年6月2日晚上10時20分許，經警在彰化縣員林市之全家福KTV包廂內，實施臨檢勤務，發現呂正隆為毒品列管人口，呂正隆於具有偵查犯罪職權之警員發覺其上開施用甲基安非他命之犯行前，主動配合警員前往警局採集尿液送驗，並向警員坦承前揭施用甲基安非他命之犯行，而自首並接受裁判。

嗣經警採集呂正隆之尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明

(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然公訴人、被告呂正隆及其辯護人於本院準備程序暨審理時均未爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議。

而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱(見臺中地檢署105年度毒偵字第3020號卷【下稱毒偵卷】第14頁背面至第15頁、第38頁，本院卷第38頁、第53頁背面)。

並有去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等件在卷可稽(見毒偵卷第16至18頁)。

足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

三、按施用第一級、第二級毒品皆為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次(或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第3次(或第3次以上)施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決(最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議、最高法院102年度台非字第168號判決意旨可資參照)。

查被告有如犯罪事實欄一所載因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及遭判處罪刑之情形，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可佐。

被告既於前揭強制戒治執行完畢釋放後，已再犯施用毒品罪，並經法院判處罪刑確定，則其本案施用第二級毒品之犯行，雖距其強制戒治執行完畢釋放後已逾5年，依上開說明，仍應依法追訴處罰。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑

(一)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為供施用甲基安非他命，而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告前因施用毒品案件，經彰化地院以95年度訴字第626號判決分別判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定(下稱第1案)。

又因販賣毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第1628號判決判處有期徒刑10年確定(下稱第2案)。

其後，經彰化地院以96年度聲減字第2481號裁定，就被告所犯第1案之罪，各減為有期徒刑5月、2月15日，並與第2案合併定應執行之刑為有期徒刑10年5月確定，於103年12月16日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於105年1月20日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(三)刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑(最高法院72年台上字第641號判例意旨參照)。

又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別(最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照)。

查警員於105年6月2日晚上10時20分許，因執行警局規劃之臨檢處所全家福KTV包廂，請被告出示證件，經以小電腦查詢發現其係毒品列管人口，被告神情緊張、臉色蒼白，經警詢問最近其有無驗尿，被告表示沒有，並稱願意配合警方驗尿，到派出所後，被告坦承施用甲基安非他命，於臨檢時，並未發現確切事證可認被告施用甲基安非他命等節，有彰化縣警察局員林分局106年2月9日員警分偵字第1060003026號函及檢送之員警職務報告等件在卷可參(見本院卷第30至31頁)。

足認警員於上開時、地，對被告臨檢查證身分時，並未扣得任何毒品或供施用毒品之工具，亦非有確切根據而對被告產生施用毒品犯罪之合理懷疑，縱被告係毒品列管人員，然其先前曾有施用毒品紀錄及其過去之素行表現，僅為其品格證據之一項，並無從據以評斷被告於接受警員臨檢前有施用毒品之犯行，至多只為單純主觀上懷疑或推測。

而被告於警員臨檢時，即表示願意配合採尿送驗，且在到達派出所後，坦承本案施用甲基安他命犯行，其顯係於有犯罪偵查權限之警員於客觀上尚無確切之根據得為合理可疑其有本案施用甲基安非他命行為前，主動供承其有施用甲基安非他命之犯行，自首而願接受裁判。

本院審酌當時情狀，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

(四)犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。

而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而破獲者而言(最高法院99年度台上字第4392號判決參照)。

經查，被告於警詢時供稱：毒品係向綽號「阿良」之男子拿的等語(見毒偵卷第15頁)；

於偵訊時則稱：毒品係在花壇向1位在戒治所見過之人購得，兩人不太熟，沒有聯絡電話等語(見毒偵卷第38頁背面)。

然被告並未具體指出上開「在花壇遇到之友人」或提供綽號「阿良」之男子之年籍資料或聯絡方式等詳情，檢警尚難因其上開供述而查獲本案相關之上手正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。

(五)原審以被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告有前述自首之事實，原審就此部分漏未斟酌適用自首減刑之規定，容有未洽。

至被告上訴意旨陳稱：施用毒品與一般犯罪態樣不同，因其隱藏自殘性質，而施用毒品者於毒癮發作時，十分痛苦難當，致使施用毒品者再犯率居高不下，此以刑罰苛責實難以治癮，更非屬良策。

又被告為中低收入戶，且需照顧中風無法正常生活之母親，全家經濟來源依靠政府補助及被告打零工所賺取之微薄薪資，而被告因遺傳性疾病，脊椎骨有破裂情形，根本無法正常工作，醫師告知僅有開刀一途，被告是在病情疼痛而無法忍受之情形下，才會施用毒品，想藉此減緩身體病痛之折磨。

另被告於警詢、偵查時均配合欲供出毒品上手，雖未因此查獲，然其犯罪後態度良好，於警員臨檢時，即坦承施用甲基安非他命，主動配合到警局驗尿，其復未因施用毒品導致其他犯罪行為，其犯罪情狀相較於其他之犯罪行為較為輕微，爰請求撤銷原判決，再對被告從輕量刑。

惟量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條所定各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即不得任意指摘為違法(最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照)。

查被告所犯施用第二級毒品罪，為法定刑度3年以下有期徒刑之罪，原審參酌被告曾有觀察勒戒、強制戒治及徒刑科處，猶未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用甲基安非他命犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，且無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟被告施用毒品係自戕行為，尚未危害他人，所生損害非鉅，並考量被告施用毒品之動機、目的、手段、現無業、受有高職肄業之教育智識程度、家庭經濟狀況為勉持及被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之標準。

原審於量刑時業已說明量刑審酌之事由，顯係本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為刑度之量定，原審量刑難認有何失當，被告徒以原判決量刑過重，請求對其從輕量刑為由提起上訴，要難遽採，其上訴固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原判決予以撤銷改判，且被告於原審所宣告之刑，因已失所憑據，應併予撤銷。

(六)爰審酌被告前經觀察勒戒及強制戒治等程序，猶未能從中獲得啟發，深切體認毒品危害己身健康之鉅，未戒除毒癮，仍為本案施用第二級毒品犯行，其行為洵不足取。

惟考量施用甲基安非他命者，依毒品危害防制條例第20條規定，應先經觀察勒戒或強制戒治等程序戒除毒癮，與其他刑事犯罪行為人，一經犯罪，即以刑罰處罰有所不同，足見施用毒品者，容易成癮、依賴毒品，針對施用毒品之行為人，應著重於以醫學、科學及心理支持等各種相關方法使其戒絕毒癮，一味對於施用毒品之人科以重刑，並非絕對使其戒除毒癮之方法。

兼斟酌被告施用甲基安非他命之行為，本質上乃屬戕害自己身心健康之舉，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形、被告犯罪之動機、目的、手段、於犯罪後，坦承犯行之犯罪後態度。

復衡以被告自承具高中肄業之教育程度、為中低收入戶(見本院卷第24頁所附之彰化縣員林市中低收入戶證明書)、因其患有第5腰椎第1薦椎滑脫合併神經壓迫症(見本院卷第56頁所附由被告提出之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書)，身體狀況不佳，僅能從事臨時工，須照顧因中風左側肢體癱瘓之母親(見本院卷第55頁所附由被告提出之員榮醫院診斷證明書)之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官葉芳如到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳幸芬
法 官 鍾堯航
法 官 林慧欣
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃珮華
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。