臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,簡上,90,20170510,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度簡上字第90號
上 訴 人
即 被 告 林長懋
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院臺中簡易庭105 年度中簡字第2139號中華民國105 年12月28日第一審簡易判決（臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書案號：105 年度毒偵字第3546號），提起上訴，本院管轄之第二審判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林長懋前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年7 月17日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以87年度偵字第13488 號為不起訴處分確定；

又於前揭觀察、勒戒執行完畢後之同年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月12日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺中地檢署檢察官以87年度偵字第21127 號為不起訴處分確定；

再於90年間因施用毒品案件，經臺中地檢署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年7 月18日執行完畢，所涉刑案部分，經本院以90年度易字第2525號判處有期徒刑6 月確定，於92年1 月17日執行完畢。

詎其仍未能戒絕毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年11月11日晚上9 時30分為警採尿時回溯4 至5 日內之某時日，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於104 年11月11日晚上9 時30分許，為警執行強制採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第一分局（下稱第一分局）報告及臺中地檢署檢察官自動檢舉偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分

一、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因上訴人即被告林長懋（下簡稱被告）明示同意作為證據使用（見本院簡上卷第32頁反面），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應有證據能力。

二、至本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實之依據：訊據被告矢口否認有前揭施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊若有施用，毒品濃度不可能這麼低，且檢驗出來有毒品反應，可能是因為伊感冒或因受傷、去精神科就診而服用藥物所導致云云。

經查：

（一）被告於前揭時、地，為警採集之尿液，經送往詮昕科技股份有限公司先以酵素免疫分析法( EIA)初步篩檢，再以氣相/ 液相層析質譜儀確認檢驗，結果安非他命濃度為1054ng/mL 、甲基安非他命濃度為3417ng/mL ，確檢出有第二級毒品甲基安非他命於人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，此有臺中地檢署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、第一分局委託檢驗尿液代號（代號A104488 ）與真實姓名對照表、第一分局採集尿液鑑定同意書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽。

（二）又一般人如未施用甲基安非他命，其尿水應無甲基安非他命於人體代謝後之安非他命、甲基安非他命反應，倘有施用者，於施用後24小時內，約有施用劑量之70% 由尿中排出，其中約43% 以甲基安非他命原態排出，5%代謝為安非他命排出；

一般可檢出之最長時間安非他命為1 至4 天，甲基安非他命為1 至5 天。

此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）96年4 月20日管檢字第0960003946號函可按。

是被告為警查獲時所排尿液經檢驗後，既呈甲基安非他命之安非他命類陽性反應，自足徵其應有於104 年11月11日晚上9 時30分許為警採尿起回溯4 至5 日內之某時日，施用甲基安非他命1 次之行為。

（三）被告雖以前詞置辯：⒈然安非他命、甲基安非他命屬禁用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之製劑或感冒製劑，均不含安非他命、甲基安非他命成分，此為行政院衛生署管制藥品管理局92年 7月15日管檢字第0920005494號函及97年4 月8 日管檢字第0970003372號函所揭示。

⒉其次，經本院調取被告之就醫紀錄，被告於驗尿前之 104年11月1 日、104 年11月11日，固有至衛生福利部臺中醫院就診，然該院表示：被告於104 年11月1 日因跌倒意外左手擦挫傷至本院急診，所開立之Panadol （得百利寧）、Cefadroxil（賜福得修）、Neomycin（新紐黴素軟膏）；

另被告於104 年11月11日因情感性精神病於身心科門診，開立之藥物有Binin-U （易寧優）、Zodem （安眠諾登）、Modipanol （美得眠）、Switane （瑞丹）、Flupine （福安源），以上藥物均不會導致尿液檢出安非他命及甲基安非他命之成份。

此有衛生福利部中央健康保險署106 年3 月29日健保中字第1064015470號函及檢附之保險對象門診申報紀錄明細表、衛生福利部臺中醫院106 年4 月25日中醫醫行字第1060003987號函及檢附之被告病歷資料在卷可查（見本院簡上卷第39至40、44至50頁）。

是被告自無可能因服用上開藥物導致驗尿結果呈上揭毒品反應。

⒊又被告之尿液檢驗結果安非他命濃度為1054ng/mL 、甲基安非他命濃度為3417 ng/mL，業如前述，其安非他命、甲基安非他命檢出濃度已各超過閾值濃度500ng/ml之2 倍、6 倍多，被告一再辯稱：檢驗結果之濃度甚低云云，與上開客觀事證不符，顯屬無稽。

（四）綜上所述，被告前揭辯解，均屬卸責之詞，洵無足取。本件事證明確，被告前揭施用第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2項定有處罰明文。

故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

查被告林長懋因施用毒品案件，於87年 7月17日第1 次觀察、勒戒執行完畢釋放，已如前述，本次聲請人訴追被告施用毒品犯行之時間，雖距離前述第1 次觀察、勒戒執行完畢釋放日已逾5 年，然被告於前述第 1次觀察、勒戒執行完畢釋放日後5 年內，即因曾再犯施用毒品案件，再執行第2 次觀察、勒戒，並續因施用毒品案件經本院判處罪刑確定，揆諸前開說明，被告本案施用毒品之犯行予以訴追，核無違誤，自應由本院依法判決。

（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前所持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）又被告於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度訴字第2160號判處有期徒刑2 年8 月、10月，應執行有期徒刑3 年，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以100 年度上訴字第449 號判決駁回上訴確定（下稱第①案）；

同年又因施用毒品案件，經本院以99年度中簡字第2158號判處有期徒刑6 月確定（下稱第②案），上開第①、②案經合併定應執行有期徒刑3 年5 月確定（下稱甲案）；

又於100 年間因施用毒品案件，經本院以100年度中簡字第838 號判處有期徒刑4 月確定，與甲案接續執行後，於102 年9 月5 日假釋交付保護管束，於103 年4 月29日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（四）原審以被告犯罪事證明確，且構成累犯，並審酌其前有施用毒品前科，且經觀察、勒戒及判決確定後，猶未能戒絕，竟再犯本件施用第二級毒品罪，意志不堅，無法拒絕毒品；

又考量其施用毒品不但戕害個人身心健康，且對社會治安有相當程度之潛在危害，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段，及犯罪後態度等一切情狀，引用刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，就被告上開犯行判處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告猶執前詞，否認犯行而提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官康淑芳到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 張清洲
法 官 陳貽明
法 官 李宜璇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑華
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
◎附錄論罪科刑之法條
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。