臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,訴,1328,20181211,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第1328號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃基政



選任辯護人 張淑琪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第31591號、106年度偵字第7132號），本院判決如下：

主 文

黃基政持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、黃基政明知芬納西泮、氯甲基卡西酮、愷他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，而於民國105年11月25日回溯1、2年前之某日，其真實姓名、年籍不詳、綽號「阿瑞」之友人將如附表所示含第三級毒品芬納西泮、氯甲基卡西酮、愷他命之物及其他器具寄放在其位於臺中市○○區○里路00○0號住處1樓時，經詢問「阿瑞」得知附表所示之物及其他器具係供「阿瑞」製作毒品咖啡包之原料及器具，其仍應「阿瑞」之要求，將附表所示之物及其他器具供作對「阿瑞」債權之擔保，而基於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，持有如附表所示含第三級毒品芬納西泮、氯甲基卡西酮、愷他命等物。

嗣員警依檢察官指揮於105年11月25日13時5分許，至上址執行搜索，當場扣得如附表所示含第三級毒品芬納西泮、氯甲基卡西酮、愷他命之物及其餘供製造毒咖啡包之器具，並於105年12月22日11時52分許，在桃園國際機場拘提黃基政到案。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局和平分局偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示無意見（見本院卷第68頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，併予敘明。

二、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告黃基政於警詢及本院準備程序、審理時對上開犯罪事實均坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第31591號卷《下稱偵一卷》第9至10頁；

本院卷第66頁、第187頁背面至第189頁），且員警於105年11月25日13時5分許搜索臺中市○○區○里路00○0號房屋，扣得如附表所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，附表編號1為粉橘色粉末，檢出檢出第三級毒品芬納西泮成分，純度約1％，驗前總純質淨重未達0.01公克；

附表編號2為褐色粉末，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分，純度約69％，驗前總純質淨重約34.03公克；

附表編號3為藍色玻璃杯內白色殘渣，檢出第三級毒品愷他命成分，量微；

附表編號4為褐色粉末，檢出微量第三級毒品愷他命成分，驗前淨重0.23公克；

附表編號5為黑色包裝內褐白色潮濕塊狀物質，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分，純度約3％，驗前總純質淨重約0.20公克；

附表編號6為褐色粉末，檢出微量第三級毒品愷他命成分，驗前淨重4.32公克；

附表編號7為淡褐色粉末，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分，純度約90％，驗前總純質淨重約3.15公克等情，有⑴臺中市政府警察局刑案現場勘察報告（見偵一卷第54頁至第56頁背面）、臺中市政府警察局和平分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見偵一卷第42至50頁）、現場搜索照片（見偵一卷第86至89頁）、扣押物照片（見臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第7132號卷《下稱偵二卷》第26至37頁）、刑案現場照片（見偵一卷第57至79頁）、現場勘察照片（見偵一卷第82頁至第85頁背面）；

⑵105年12月5日中市警和分偵鑑字第0000000000-0號刑事案件證物採驗紀錄表（見偵一卷第80頁至第80頁背面）、內政部警政署刑事警察局106年2月16日刑鑑字第1058018207號鑑定書（見偵一卷第103至105頁）附卷可稽，自堪信被告之上開自白為真。

是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑之理由：

一、本件被告黃基政持有之第三級毒品芬納西泮、氯甲基卡西酮、愷他命之純質淨重合計已達毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上，核其所為係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。

按行為人同時持有數種不同品項之「同級」毒品，只要係基於單一持有犯意、單一持有行為而侵害同一法益，即應僅構成持有毒品之單純一罪。

本案被告同時持有如附表所示之數種第三級毒品，應認被告係基於單一持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，其所為單一持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之行為，進而侵害單一國民健康法益，亦不因持有不同種類之同級毒品，而分別論罪，故應論以持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之單純一罪。

二、至公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云，惟查：

(一)按毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，及同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，皆以持有第三級毒品為其基本事實。

其區別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。

若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有第三級毒品犯行。

故於行為人於持有毒品遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。

又持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。

參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。

次按毒品危害防制條例之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言；

所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；

行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號、99年度台上字第770號判決意旨參照）。

是以，行為人雖於持有毒品之狀態下遭查獲，但違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於販賣之主觀犯意，合先敘明。

(二)公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，諒係以⑴證人王莉雯於警詢證稱：員警所查扣物品係黃基政所有等語（見偵一卷第14頁）；

⑵員警自扣案之罐子（即扣押物品目錄表編號3-6）採集指紋送驗，確認其上指紋與內政部警政署刑事警察局檔存之被告指紋紋線相符，有該局105年12月15日刑紋字第0000000000號鑑定書足憑（見警卷第81頁至第83頁背面）；

⑶扣案物品種類、數量甚多，其中有研磨器、分裝勺等多種分裝工具，衡情被告應係使用上開工具從事分裝毒品犯行，為主要論據。

然查：1.證人即被告之配偶王莉雯於警詢雖證述：「（問：現場是否查扣任何證物(詳如扣押物品目錄表)？該證物係作何事使用）有查扣證物，我不知道。

（問：所查扣之證物為何人所有）黃基政。

（問：警方於現場查扣(詳如扣押物品目錄表)編號5-3、不明粉末(經現場鑑識小組初篩呈K他命弱陽性反應)、編號6-12、咖啡包(呈甲基安非他命弱陽性反應)、編號9、不明粉末(呈甲基安非他命弱陽性反應)，該些物品為何人所有）黃基政。

（問：警方所查扣之物品(詳如扣押物品目錄表)，係為編號幾號之人所有）是編號2號黃基政所有。」

等語（見警卷第7頁），惟本件扣押物品眾多，員警僅提示扣押物品目錄表概括詢問證人王莉雯，而非就扣押物品逐一供證人王莉雯確認，其程序上難謂完備；

況依被告於本院審理時亦供認：扣押物品目錄表編號（下同）2-3鐵勺是伊用來餵狗之飼料勺，編號3-4、3-6是伊用來餵狗用的鈣粉及奶粉，編號4-1、4-1-1、4-2、4-4、4- 5、4-6是伊的物品，都是用來餵狗使用，編號5-1封口機是伊的，是伊做肉鬆使用的，編號6-6、6-7、6-9、6-10是伊所有，編號6-6、6-7是伊之前吸食安非他命使用的器具，編號6-9是伊去氯用的粉末，編號6-10是伊吃檳榔加的梅粉，編號7是梅粉，是伊吃檳榔用的，編號10隨身碟是伊用來存放音樂檔案使用的，其餘物品是「阿瑞」所有用以製造毒咖啡包等語（見本院卷第183頁背面至第186頁背面），足見本件之扣案物有部分確屬被告所有，則證人王莉雯於警詢時是否係認部分扣案物為被告所有，而概然為上開之陳述，亦非無疑；

況證人王莉雯於本院審理時證稱：警詢時伊證稱扣案物品是黃基政所有，係因伊一開始說不曉得東西是誰的，也有可能是黃基政的朋友的，但警察一直問伊說住在這棟樓，東西不是黃基政的，難道是伊跟伊婆婆的，所以方回答是黃基政的，伊實在不知道扣案物品是何人所有等語（見本院卷第110頁背面至第111頁、第117頁背面），益徵證人王莉雯上開於警詢時之證述已難俱採為對被告不利之認定。

2.本件員警勘察現場，雖在扣案之罐子（扣押物品目錄表編號3-6）採集指紋，送鑑驗與內政部警政署刑事警察局檔存之被告指紋紋線相符，有該局105年12月15日刑紋字第0000000000號鑑定書可參，惟依被告於本院審理時供稱：編號3-6是伊用來餵狗用的奶粉等語（見本院卷第184頁背面），且觀諸上開扣案罐子內之黃色粉末1包（見偵一卷第65頁）。

看似與一般奶粉之外觀相符，是被告上開辯解，自非全屬無稽，則被告於上開罐子上留有指紋自屬合理、正當，況並無證據證明上開黃色粉末含毒品之成分或供作毒咖啡包之原料，且本件扣案之其餘包裝袋、瓶罐等物均未採得被告之指紋，自難徒憑在扣案盛裝奶粉之罐子上採得被告指紋此節即率認其餘扣案物必均屬被告所有，進而推論被告有使用扣案工具從事分裝毒品行為。

3.又本件雖扣得研磨器、分裝杓、分裝袋等製造毒咖啡之器具，然佐以上開扣案之器具，除扣押物品目錄表編號3-6之罐子上採得被告指紋外，其餘扣案物並未採得被告之指紋，衡情設若上開扣案器具均為被告所有供被告分裝、製造毒咖啡包之用，自無可能於上開扣案器具上未留有被告指紋之理，則被告辯稱：上開扣案物為「阿瑞」所有等語，亦非全屬無稽，且公訴人亦未提出其他積極證據證明上開扣案物確為被告所有，自難徒以在被告住處扣得上開分裝、製造毒咖啡包之器具，逕予推論被告有使用該等器具從事製造毒咖啡包之行為。

4.依卷附臺中市政府警察局刑案現場勘察報告雖記載本案業經臺中市政府警察局和平分局多日監聽、跟監及埋伏而鎖定被告於臺中市○○區○里路00○0號疑似有分裝毒品咖啡包之行為，故持法院搜索票前往搜索等語（見偵一卷第54頁），然綜觀本件全卷證資料，均未見檢察官提出於此期間監聽後取得足以證明被告持有第三級毒品後有萌生販賣意圖之適切證據，亦難逕認被告確有意圖販賣而持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯行。

(三)綜上，被告所辯尚難遽認不實，本案依現存證據資料之調查結果，僅能認定被告持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之犯行，檢察官就被告所涉意圖販賣而持有第三級毒品犯行所提之證據，尚無從使本院獲致被告確有該部分犯行之確信心證，依罪疑惟輕有利於被告認定之原則，應認被告所為僅成立持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

公訴意旨容有誤會，惟公訴人起訴之法條雖有未合，然因本案之基本事實仍屬同一，本院仍均應予審理，且本院復已告知變更後之罪名，俾進行攻擊、防禦（見本院卷第65頁背面、第189頁背面），爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

三、按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

經查，被告於警詢及偵查中雖供出其所持有第三級毒品係「阿瑞」所存放，惟未供出「阿瑞」之真實姓名及聯絡方式供檢警追查（見偵一卷第10頁、第94頁背面），是本案尚無因被告供出毒品來源而有查獲其他共犯、正犯之情形，從而，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併此敘明。

四、爰審酌被告持有第三級毒品之數量，持有持續期間，及其行為對社會秩序仍造成一定程度危害，又犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：

(一)按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，毒品危害防制條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1第1項明定無正當理由，不得擅自持有；

同條例第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲第三、四級毒品，屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例對於查獲持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依修正前刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照）。

查被告持有如附表所示之含第三級毒品納西泮、氯甲基卡西酮、愷他命等物，其所含之第三級毒品純質淨重合計已達20公克以上，係毒品危害防制條例規定處罰之犯罪行為，上開第三級毒品，自非同條例第18條第1項應依行政程序沒入銷燬之範圍，應依刑法關於違禁物之規定處理。

次按，違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文，是扣案如附表所示之物所含第三級毒品，屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收之諭知，又用以包裹上開毒品之包裝袋、瓶子、玻璃杯，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收之。

(二)至於本件其餘扣案物，並無證據證明與被告本件持有毒品犯行有關或屬被告所有之物，爰於本件不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林俊杰提起公訴，經檢察官溫雅惠到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
刑事第十七庭 審判長法 官 羅國鴻

法 官 洪瑞隆

法 官 林德鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊思賢
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
附表
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│編號│扣押物│名稱/重量         │數量  │備註                                              │
│    │品目錄│                  │      │                                                  │
│    │表編號│                  │      │                                                  │
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│  1 │1-8-1 │粉橘色粉末（驗前淨│1瓶   │①檢出第三級毒品：芬納西泮成分；②純度約1％，驗前 │
│    │      │重0.68公克，驗餘淨│      │總純質淨重未達0.01公克；③見106年度院安保字第286號│
│    │      │重0.56公克）      │      │編號2；④照片見偵一卷第60頁至第60頁反面。         │
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│  2 │5-3   │褐色粉末（驗前淨重│1包   │①檢出第三級毒品：氯甲基卡西酮成分；②純度約69％，│
│    │      │49.33公克，驗餘淨 │      │驗前總純質淨重約34.03公克；③見106年度院安保字第28│
│    │      │重49.09公克）     │      │6號編號4；④照片見偵一卷第67頁反面至第68頁。      │
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│  3 │6-8   │藍色玻璃杯內白色殘│1個   │①因量微，以甲醇潤洗，取潤洗液鑑定；②檢出第三級毒│
│    │      │渣                │      │品：愷他命成分；③見106年度院安保字第2 86號編號5；│
│    │      │                  │      │④照片見偵一卷第71頁反面。                        │
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│  4 │6-11  │褐色粉末（驗前淨重│1包   │①檢出微量第三級毒品：愷他命成分；②見106年度院安 │
│    │      │0.23公克，驗餘淨重│      │保字第286號編號8；③照片見偵一卷第72頁反面。      │
│    │      │0.07公克）        │      │                                                  │
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│  5 │6-12  │黑色包裝內褐白色潮│1包   │①檢出第三級毒品：氯甲基卡西酮成分、非毒品Caffeine│
│    │      │濕塊狀物質（驗前淨│      │及α-PVP等成分；②測得氯甲基卡西酮純度約3％，驗前 │
│    │      │重6.96公克，驗餘淨│      │總純質淨重約0.20公克；③見106年度院安保字第286號編│
│    │      │重5.50公克）      │      │號9；④照片見偵一卷第72頁反面。                   │
├──┼───┼─────────┼───┼─────────────────────────┤
│  6 │8     │褐色粉末（驗前淨重│1包   │①檢出微量第三級毒品：愷他命成分；②見106年度院安 │
│    │      │4.32公克，驗餘淨重│      │保字第286號編號11；③照片見偵一卷第75頁反面。     │
│    │      │2.86公克）        │      │                                                  │
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│  7 │9     │淡褐色粉末（驗前淨│1包   │①檢出第三級毒品：氯甲基卡西酮成分、非毒品α-PVP成│
│    │      │重3.50公克，驗餘淨│      │分；②測得氯甲基卡西酮純度約90％，驗前總純質淨重約│
│    │      │重3.40公克）      │      │ 3.15公克；③見106年度院安保字第286號編號12；④照 │
│    │      │                  │      │片見偵一卷第76頁至第76頁反面。                    │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。