臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,訴,218,20170510,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第218號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 羅朝方
指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第30270號），本院判決如下：

主 文

羅朝方販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。

未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及其犯罪所得新臺幣壹萬元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、羅朝方（綽號：小方）前於民國99年間，因施用毒品案件，各經臺灣苗栗地方法院⑴以99年度訴字第600號判決判處有期徒刑11月（3罪）、5月，應執行有期徒刑2年確定；

⑵以99年度訴字第868號判決判處有期徒刑7月確定。

上開⑴⑵案件接續執行後，於101年11月9日假釋出監，並付保護管束至102年5月12日，惟於假釋期間，故意再犯後述之施用毒品案件，經撤銷上開假釋，尚有殘刑有期徒刑6月3日。

又於102年間，因施用毒品案件，⑶經臺灣苗栗地方法院以102年度訴字第518號判決判處有期徒刑8月確定；

⑷另經本院以102年度訴字第2684號判決判處有期徒刑9月確定。

上揭⑶⑷案件，經本院以103年度聲字第2043號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，其經入監執行所餘殘刑並接續上開應執行刑後，於104年8月3日假釋出監並付保護管束至於104年12月3日，假釋未經撤銷，視為執行完畢。

詎仍不知悔悟，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利之犯意，於105年4月4日12時46分50秒許，以其所有門號0000000000號行動電話與楊智權持用門號0000000000號行動電話相互聯繫，談妥交易甲基安非他命之金額、地點等事宜後，旋約於同日12時50分許，至位於臺中市○○區○○○路000號之停車場與楊智權碰面，由其將價值新臺幣（下同）1萬元約半兩重之甲基安非他命1包，販賣交付予楊智權取得，同時由楊智權則交付現金1萬元予羅朝方取得。

嗣員警查獲楊智權涉犯施用毒品罪嫌，楊智權於警詢中供出渠毒品來源為羅朝方，始查獲上情。

二、案經苗栗縣警察局通宵分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官陳請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力說明

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。

本案依據警詢及偵查筆錄之記載，檢警確有於訊問時，依法告知本案被告羅朝方（下稱被告）關於訴訟法上3項權利後，再就本案事實訊問被告並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。

綜上說明，被告於警詢、偵訊中及本院所為自白部分，均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

經查，本院下列所引用之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示無意見，且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體方面

一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告前揭時、地，販賣1萬元約半兩重之甲基安非他命予楊智權並收取上開金額現金之情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（見臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第4863號卷[下稱偵卷]第19頁至第20頁、第40頁正面；

本院卷第32頁正面），核與證人楊智權於警詢及偵訊中（見偵卷第23頁至第24頁正面、第25頁正反面頁、第37頁正反面）證述情節相符，並有苗栗縣警察局通宵分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片對照表（見偵卷第27頁正反面）、苗栗縣警察局通霄分局調取票聲請書（見偵卷第28頁）、門號0000000000號通聯調閱查詢單（見偵卷第29頁至第30頁）等件足參，足認被告前揭任意性之自白核與事實相符，堪以採信。

㈡按毒品危害防制條例販賣毒品罪，行為人祇須有營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同，參見最高法院97年度臺上字第2422號判決要旨。

又非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，執此，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

況且，毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為毒品買賣之工作，而被告與證人楊智權並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供彼證人楊智權取得甲基安非他命施用之理。

再者，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

經查，被告自承伊販入（甲基安非他命）稀釋後再賣給楊智權，賺取量差等語（見本院卷第46頁反面），故被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，確有藉此牟利之意圖及事實，洵可認定。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告前揭販賣第二級毒品甲基安非之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣。

是核被告前揭所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

又被告持用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告於99年間，因施用毒品案件，各經臺灣苗栗地方法院⑴以99年度訴字第600號判決判處有期徒刑11月（3罪）、5月，應執行有期徒刑2年確定；

⑵以99年度訴字第868號判決判處有期徒刑7月確定。

上開⑴⑵案件接續執行後，於101年11月9日假釋出監，並付保護管束至102年5月12日，惟於假釋期間，故意再犯後述之施用毒品案件，經撤銷上開假釋，尚有殘刑有期徒刑6月3日。

又於102年間，因施用毒品案件，⑶經臺灣苗栗地方法院以102年度訴字第518號判決判處有期徒刑8月確定；

⑷另經本院以102年度訴字第2684號判決判處有期徒刑9月確定。

上揭⑶⑷案件，經本院以103年度聲字第2043號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，其經入監執行所餘殘刑並接續上開應執行刑後，於104年8月3日假釋出監並付保護管束至於104年12月3日，假釋未經撤銷，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各1份可稽，是被告於上開徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈢次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。

又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主應有基本犯罪構成要件；

亦即自白內容，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力；

所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司法警察(官)自白而言。

(最高法院98年度臺上字第6928號、9 9年度臺上字第4874號、99年度臺上字第4735號、101年度台上字第5723號、5300號判決意旨參照)。

查被告於警詢、偵訊及本院審理均坦承有本件前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈣復按，犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。

其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。

若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其。

是該減輕其刑規定之所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如上手之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而破獲者而言，「供出毒品來源」與「破獲上手犯罪」兩者論理上須具有相當因果關係，始足以構成。

查被告雖於偵訊時供稱其上開毒品來源，係向綽號一流之成年男子販入等情（見偵卷第40頁正面）。

然經本院職權函詢臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及苗栗縣警察局通宵分局之結果，經該署檢察官函覆略稱：並無因被告供述而查獲綽號一流之人或他人涉嫌販賣毒品之情事，有臺灣臺中地方法院檢察署106年2月14日中檢宏有105偵30270字第016369號函文（見本院卷第26頁）。

另經苗栗縣警察局通宵分局函暨附員警職務報告陳稱：並無查獲因被告羅朝方供出毒品來源而查獲綽號「一流」之人，及其他犯罪嫌疑人涉嫌販賣毒品之案件等情，有苗栗縣警察局通霄分局106年2月10日霄警偵字第1060002592號函暨所附員警職務報告可佐（見本院卷第24頁至第25頁）。

職此，本件要難依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

㈤關於辯護人請求依刑法第59條酌減其刑部分：按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。

又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；

至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由。

最高法院88年度台上字第1862號、94年度台上字第9號判決意旨參見。

經查，本案被告所為前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，對社會安全秩序維護及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難，且被告受有國中畢業智識健全之成年人，又曾犯有毒品危害防制條例案件，對政府嚴格查緝持有、施用、轉讓、販賣毒品等行為，早已知甚明，竟意圖牟利而為販賣第二級毒品甲基安非他命，前揭行為已對社會秩序危害甚深，又販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，其於偵查及審判中均自白，經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第66條之規定為減輕其刑後，其法定最低刑度已減至3年6月以上有期徒刑以上，況被告本案尚構成累犯，客觀上實難足以引起一般同情而顯可憫恕，認為科以上開最低度刑度以上，猶嫌過重之情狀。

執此，被告自無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用。

另被告之辯護人辯稱被告販賣第二級毒品甲基安非他命予楊智權，彼等為舊識，販售金額不高，獲利微薄，犯後也坦承犯行等情，均屬刑法第57條所定於法定刑內科刑輕重之事項，而非屬酌量減刑之理由，併予指明。

㈥爰審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性，任何人施用後均會產生依賴性、耐藥性，戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟為貪圖利益，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，且其不思以正當途徑營生，圖以販賣毒品牟利之犯罪動機、目的，自應予相當之非難，並審酌被告現無業、受有國中畢業之教育智識程度、家庭經濟狀況為勉持（見偵卷第19頁之被告警詢筆錄受詢問人欄位所載、本院卷第46頁反面），再考量被告販賣毒品甲基安非他命之對象僅有1人、次數僅1次、犯罪所得非鉅，及其犯後坦承犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分㈠沒收規定之適用：按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，均自105年7月1日施行。

105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。

刑法施行法第10條之3定有明文。

次按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行；

且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。

次按105年6月22日修正公布、105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

，而上開條文既於105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，非屬刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形。

基上，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定；

而毒品危害防制條例第19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第19條之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之；

而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡未扣案之不詳廠牌手機（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹枚）1支，為被告持用犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供稱在卷（見偵卷第20頁；

本院卷第46頁正面），並有證人楊智權於警詢、偵訊之證述（見偵卷第25頁反面、第37頁反面）及上揭通聯調閱查詢單可查，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

㈢被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命，因而獲取現金1萬元，業經被告自承在卷，為其犯罪所得，雖未扣案，亦無刑法第38條之2第2項之得不宣告或酌減之情形，仍應依刑法第38條之1第1項前段，宣告沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官張添興到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 張清洲
法 官 李宜璇
法 官 張德寬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡君
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。