臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,訴,22,20170531,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第22號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 許龍輝
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00000號），本院判決如下：

主 文

許龍輝犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。

事 實

一、許龍輝與楊宗機及陳奕成於民國105年8月20日14時許，前往楊瑞瑛位於臺中市東區進德路之住處，協助賴瑞瑛搬運冰箱。

賴瑞瑛為答謝楊宗機，於同日15時30分許，邀請許龍輝一同前往楊宗機擔任店長、位於臺中市○區○○路 000號之情緣小吃棧（負責人為楊宗機之女友吳月明，陳奕成亦在該店負責清潔工作）飲酒。

於同日16時30分許，許龍輝因故與楊宗機發生口角，賴瑞瑛見狀，將許龍輝帶離情緣小吃棧，前往隔壁即進德路 115號之無店招小吃部繼續吃鴨肉麵線及飲酒。

於同日19時10分許，許龍輝對先前之衝突仍懷恨在心，持高粱酒玻璃空酒瓶 1支，前往情緣小吃棧尋找楊宗機，許龍輝發現楊宗機後，明知人體之頭部及胸部為重要臟器所在，若遭猛力敲擊及尖銳物砍刺破裂可能導致死亡之結果，仍基於殺人之犯意，持該支空酒瓶猛力揮打楊宗機之頭部左側太陽穴，該支空酒瓶因而破裂，許龍輝順勢持破裂之空酒瓶刺入楊宗機之左胸再拔出，楊宗機用力反抗並抓住許龍輝之右手撞鐵門，許龍輝復持該支破裂酒瓶刺傷楊宗機右上臂，楊宗機因而受有創傷性氣胸伴有開放性傷口、頭皮開放性傷口、臉部開放性傷口及上肢挫傷之傷害。

經在場之陳奕成、陳振棠及邱柏翔制止許龍輝，並將楊宗機送醫急救，楊宗機始倖免於難。

許龍輝於同日19時29分許，步行前往臺中市政府警察局第三分局立德派出所（下稱立德派出所），向警方表示遭他人毆打（未表明有殺傷楊宗機之情事），警方察覺有異，送許龍輝就醫並前往現場察看，當場扣得已破裂高梁酒玻璃空酒瓶1支，而循線查知上情。

二、案經楊宗機委任許家瑜律師訴由臺中市政府警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號刑事判決可資參照）。

則卷附中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1份，既屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應合於傳聞例外而具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

從而，刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院99年度臺上字第3425號判決參照，100年度臺上字第4129、3790、3677、857號、99年度臺上字第7484、5208號判決同此意旨）。

查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意作為證據，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上說明，自均得為證據，合先敘明。

貳、實體認定部分：

一、訊據被告許龍輝坦承有持高粱酒玻璃空酒瓶揮打告訴人楊宗機頭部並刺向告訴人之胸部，惟矢口否認殺人未遂犯行，辯稱：伊是先遭告訴人推倒，伊順手拿起空酒瓶要理論，卻被陳奕成及邱柏翔持球棒毆打伊，伊順手將酒瓶往告訴人頭上砸下去，告訴人又來攻擊伊，伊才將酒瓶刺過去，伊沒有殺人的意思等語。

經查：

㈠、被告上揭犯罪事實，業據告訴人即被害人楊宗機於本院審理時具結後證述明確，茲摘錄其主要證詞如下：「那時候打烊了，我準備要坐車，後來被告喊我的名字，我轉頭過去，被告就手持高粱酒瓶往我這邊K了，然後K破了」、「被告直接拿酒瓶K我太陽穴這邊，然後再刺我左胸部這邊」、「被告K到我太陽穴之後，因力道極大，打到玻璃瓶馬上破掉，被告就往我腹部這邊捅下去」、「被告刺我之後，將玻璃瓶拔出來，再用玻璃瓶刺到我的右手臂」、「當時感覺快要喘不過氣來，當時已沒有意識了，誰幫我送醫，我不知道」等語（見本院卷第75至77頁）。

㈡、現場目擊證人陳奕成到庭結證稱：「我先聽到很吵的聲音，看到被告拿著酒瓶要過來打楊宗機，後來2人扭打在一起，酒瓶敲在楊宗機的頭上破了」、「後來我有撿到一根棍子要打他，因為他手中有一根破掉的玻璃酒瓶，太危險了」、「我們先把楊宗機扶到店裡，他躺在椅子上才喊說胸部也有受傷，拉起來之後才發現很嚴重，就報119」、「我看到被告許龍輝的時候，被告叫楊宗機的名字，說要給你死（台語）」等語（見本院卷第83至85頁）。

證人吳月明到庭結證稱：「我看到一個人過來，手上拿著東西，他說『楊宗機，要給你死（台語）』後就衝過來了，結果就看到楊宗機和許龍輝扭打在一起了」、「楊宗機暈倒之後才看到一支酒瓶在那裡，我看到他耳朵跟頭部都流血，衣服都是血」、「照片上的高梁酒瓶是許龍輝拿來攻擊楊宗機，後來丟在現場的」等語（見本院卷第88至90頁）。

證人楊麗芬到庭結證稱：「我看到被告拿著幾瓶，我跟楊宗機說『注意』，結果被告就打下去了。

我叫楊宗機『注意』，可是來不及，被告已經從楊宗機的頭砸下去了」等語（見本院卷第90至91頁）。

證人邱柏翔到庭結證稱：「我看到楊宗機跟被告拉在一起，然後被告手上拿著破掉的酒瓶，後來楊宗機有受傷，當時楊宗機的臉上都是血」等語（見本院卷第95頁）。

㈢、依中國醫藥大學附設醫院診斷證明書記載被害人楊宗機之傷勢為「創傷性氣胸伴有胸腔開放性傷口、頭皮之開放性傷口、臉部位之開放性傷口、上肢挫傷等之傷害」（見警卷第44頁），核與證人楊宗機、陳奕成、吳月名、楊麗芬、邱柏翔等人目睹被告許龍輝以酒瓶刺傷被害人楊宗機之情形相符，且證人陳奕成、吳月月均明確表示被告許龍輝有喊叫「楊宗機，要給你死（台語）」，足見被告有殺人之犯意甚明。

㈣、按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；

倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。

被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第104號判例、87年度台上字第4494號判決要旨參照）。

本院於106年4月11日審理時，當庭勘驗扣案的酒瓶一支，瓶身標示「金門酒廠58度C金門高梁酒」，毫升600毫升，現場碎片共有三節，瓶口連接瓶身一節，瓶底碎片一節，其餘碎片不完整，瓶口與瓶身破裂處經組合後吻合。

瓶口部分破裂處呈不規則狀，破裂處鋒利，有尖銳的部位，長度約十三公分。

瓶身破裂處上半部銳利呈不規則狀有碎片與平底碎片符合不完整，最長處19公分，最短8公分。

將破裂處當庭照相附卷。

（見本院卷第96頁、第109至112頁）足見瓶口部分破裂處呈不規則狀，且破裂處鋒利，以此利器攻擊人之頭部及胸部，會有致命之傷害，被告應可預見。

且中國醫藥大學附設醫院函覆稱：「經查病人楊宗機（病歷號碼00000000）於105年8月20日19點48分由救護車至急診就醫，經緊急醫療處置後，於105年8月20日22點35分轉送開刀房進行手術，主要診斷為左側創傷性氣胸伴有胸腔開放性傷口，其傷口貫穿胸腔壁並傷害內部臟器，應為致命之傷害」，有該院106年4月10日院醫事字第1060003716號函及病歷影本12張附卷可佐（本院卷第58至70頁）。

依該函示，足見被告許龍輝下手甚重且傷及胸部重要部分，有致命之傷害，足見有殺人之犯意，更可認定。

此外，復有立德派出所警員職務報告，立德派出所監視器翻拍照片、台中市政府警察局第三分局扣押筆錄、扣押物目錄表及現場照片等資料可資佐證。

從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

被告著手於犯罪行為之實行而不遂，依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

死刑減輕者為無期徒刑，無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，刑法第64條第2項、第65條第2項、第66條前段，分別定有明文。

爰審酌被告只因細故與被害人口角，即持酒瓶利器攻擊被害人頭部及胸部，造成被害人受傷不輕，經手術急救始幸免於難，並審酌被告之智識程度為高中畢業，職業水電工（見警卷第10頁）且犯後尚未與被害人和解等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、扣案已破裂之高粱酒玻璃空酒瓶1支，雖供犯罪所用之物，但因在係由餐廳內隨手拿取當凶器，並非屬被告所有，爰不諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第2項、第25條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊文廣
法 官 李宜娟
法 官 郭德進
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑英
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄論罪科刑法條
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。