臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,訴,2350,20181206,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第2350號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 楊依榳


陳少康


上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第683號）及移送併辦（106 年度偵字第429 號、第683 號），本院判決如下：

主 文

楊依榳犯加重詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月；

又犯加重詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。

應執行有期徒刑壹年貳月。

陳少康無罪。

犯罪事實

一、楊依榳明知其並無「CASIO TR60」相機及「IPHONE 6S 」手機等商品可出售，為向他人詐取財物，竟意圖為自己不法之所有，基於加重詐欺之犯意聯絡，由不知情之男友陳少康（所涉加重詐欺取財部分，另由本院為無罪諭知，詳下述）提供其向其前女友即亦不知情之劉鈺琳（所涉加重詐欺取財部分，業經不起訴之處分確定）借得之中國信託商業銀行股份有限公司帳戶（戶名：劉鈺琳、帳號000000000000000 號，下稱系爭帳戶）作為收款之用，而分別為下列行為：㈠楊依榳自民國104 年11月12日起，利用「BAND」APP 之網路通訊軟體，刊登欲販售「CASIO TR60」相機之廣告，經趙瑞津與之聯繫後，陷於錯誤，而於同年月22日19時42分許，依約匯款新臺幣（下同）19000 元至楊依榳指定之系爭帳戶內，楊依榳因而取得前述款項，惟始終未將相機寄出，迨趙瑞津察覺有異，遂報警究辦，乃查悉上情。

㈡楊依榳自104 年11月24日起，利用「BAND」APP 之網路通訊軟體，刊登欲販售「IPHONE 6S 」手機之廣告，經黃紹銓與之聯繫後，陷於錯誤，而於當日17時30分許，依約匯款24500 元至系爭帳戶內，楊依榳因而取得該筆款項，惟始終未將手機寄出，至黃紹銓發覺有異，報警究辦，因而循線查獲。

二、案經趙瑞津、黃紹銓訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：㈠按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第159條之4 有明文規定。

又刑事訴訟法第159條之4 對於具有高度特別可信之文書，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。

因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院94年度台上字第1361號判決參照）。

本件如本院卷第124 頁所示Line對話紀錄內容，乃係被告楊依榳於本院審理時當庭提出之對話紀錄，因屬個案所出具之傳聞文書，且顯非基於經常性之反覆記載而得認為其有可信性之情況，應屬個案性質之文書，難認有刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之適用，既屬傳聞文書，自應無證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。

查本件除上開㈠所示之證據外，以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（參見本院卷第36頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（參見本院卷第167 頁至第170 頁），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告楊依榳矢口否認有何本件加重詐欺取財犯行，其辯稱：當初確實原本有要出貨給對方，有向上手徐鈞萍訂購，可以提供出貨證明等語。

本院查：㈠被告楊依榳確有於前揭時間，利用「BAND」APP 之網路通訊軟體，刊登前述欲販售相機、手機之廣告，而使告訴人趙瑞津、黃紹銓陷於錯誤後，分別匯入前述金額到系爭帳戶，嗣後被告並未交付前述相機、手機等客觀事實，為被告所是認，並有證人即告訴人趙瑞津、黃紹銓於本院審理時證述明確，復有臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局第三分局立德派出所陳報單、臺中市政府警察局第三分局立德派出所受理刑事案件報案三聯單、臺中市政府警察局第三分局立德派出所受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺中市政府警察局第三分局立德派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、郵政自動櫃員機交易明細表、存摺交易明細、新竹市警察局第三分局中華派出所受理各類案件紀錄表、新竹市警察局第三分局中華派出所受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單各1 份、手機訊息翻拍照片3 張、中國信託商業銀行股份有限公司函及檢附資料、中國信託商業銀行存款交易明細各1 份在卷可稽，此部分之客觀事實應堪先予認定。

㈡而有關被告為前述行為，係為自己不法所有之意圖，基於詐欺取財之犯意為之乙節，被告雖予以否認，惟查：依據被告所述，其從事網路買賣，對外係以網路拍賣賣家自居，其於接受客戶訂購上開物品並收取貨款時，本應確保有足夠之貨源得以依約出貨予各個買家，縱使於買賣契約成立時，尚未有貨源，其至遲於收取買賣價金後，亦應找尋貨源以確保履行交付買家買賣標的物，然被告於警詢、偵查，迄至本院辯論終結前，始終未能提供相關進貨來源資料，僅空言辯稱其確實有進貨云云，其所為實與常情有悖。

被告陳稱：「貨源賣家為徐鈞萍，使用line與徐鈞萍使用之『晨熙微甜』帳號聯繫訂貨，有將款項匯至徐鈞萍父親之帳戶（戶名：徐炳耀、帳號：郵局700 ，00000000000000號），匯了快3 萬元，19000 元那筆我匯了17000 元，24500 元那筆，我匯款21000 元，都是無褶存款，大約是104 年11月份左右匯到徐鈞萍的爸爸00000000000000號郵局帳戶，17000 元是在高雄市七賢路上的郵局臨櫃無折匯款，21000 那筆是在高雄火車站那邊的郵局匯款的」等語，然證人徐鈞萍於本院審理時卻明確證稱：「有用過『晨熙微甜』帳號，用來賣尿布、奶粉，做網拍沒有面交過，該帳號在103 年以後就沒再使用，沒有跟被告面交過，沒說過幫別人兼賣3C產品」等語（參見本院卷第136 頁至140 頁），顯與被告所辯齟齬，況有關被告所辯其有匯款到徐鈞萍之父徐炳耀之郵局帳戶乙情，經本院函詢臺中水湳郵局，經函覆結果為：該帳戶已於104 年4 月13日即終止，104 年11月間無交易資料等語（參見本院卷第158頁），顯見被告前揭所述於104 年11月間匯款至前述帳戶等語，委難可採。

參以依據證人趙瑞津警詢、偵查中所證，其在匯款給被告後，多次向被告確認為何尚未收到物品，被告卻多次以物品寄錯地址、已經退款等語搪塞（參見警卷第20頁至第21頁），而證人黃紹銓於審理時亦證稱：其匯款後，被告一直拖延不寄送物品，藉口說東西在朋友那，不然就還錢，但卻也沒有還錢等語（參見本院卷第48頁），衡諸常情，被告於本件係以刊登上開APP 公開網頁訊息方式，吸引本件買家向其訂購物品，並均已匯入款項，被告倘有出貨之真意，衡情應有足夠之時間與資金取得上開物品以出貨予告訴人，然被告卻捨此而不為，拒不履約出貨，遲至本院審理時，始與告訴人調解，並返還相關金額，顯然有違一般交易常情，益徵被告主觀上自始即有不欲履約出貨之不法所有意圖自明。

㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由：㈠按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，須行為人於主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上有施用詐術，使對方陷於錯誤，致為財產上之處分行為始足當之。

查本件被告楊依榳於本案與APP 網路上告訴人趙瑞津、黃紹銓成立買賣契約，於收受告訴人所支付之款項後，均未履行其交付標的物之義務，且依前所述，被告於訂約之初即有欺罔行為，主觀上具有不法所有之意圖，核其所為，應均係犯刑法第339條之4第1項第1項第3款之加重詐欺取財罪（共2 罪）。

㈡被告所犯上述2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告正值年輕，不思以正途賺取所需，竟率爾以詐欺方式詐取告訴人之現金，致使告訴人分別受有前述損害，所為誠屬可責；

兼衡被告於本案中所使用之詐術手段、所獲取之犯罪所得之情形；

並審酌被告事後已由其男友即同案被告陳少康與告訴人成立調解，並償還告訴人全數損害，有本院調解程序筆錄、本院電話紀錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第17頁至第20頁、第25頁）；

並衡酌被告專科畢業之智識程度，從事護士工作（參見本院卷第171 頁反面審理筆錄）之生活情形等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

㈣按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定（第一項）。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第二項）。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第三項）。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第四項）。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第五項）。」

，刑法第38條之1 規定參照。

上開規定於104 年12月30日修正，並於105 年7 月1 日施行。

又本件被告行為後，刑法關於沒收規定始為前開修正，然依據刑法第2條第2項規定，應適用本件裁判時之法律即上開新修正規定，故無新舊法比較之必要，先予說明。

查本件被告楊依榳於本件犯行各獲取之犯罪所得分別為19000 元及24500 元，然因被告事後業經其男友即同案被告陳少康與告訴人成立調解，並全數賠償告訴人之損害，已如前述，依刑法第38條之1第5項規定，即不再為沒收之宣告，併此敘明。

㈤移送併辦意旨書所載犯罪事實與起訴書所載犯罪事實為同一事實，本為起訴範圍之所及，自應為本院審理範圍，併此說明。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告陳少康與共同被告楊依榳（詳見前述有罪部分）為男女朋友，明知無相機等商品可出售，為向他人詐取財物，竟意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺之犯意聯絡，以經營網路拍賣名義，由共同被告楊依榳負責與網路買家接洽，被告陳少康則提供以不詳方法自不知情之劉鈺琳處取得之系爭帳戶作為收款之用，而為前述如犯罪事實一所示之加重詐欺取財行為，因認被告陳少康係犯刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。

次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（52年台上字第1300號判例意旨參照）。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號判例參照）。

末按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。

三、本件公訴意旨認被告陳少康涉有本件犯行，除前述有關共同被告楊依榳所犯加重詐欺取財犯行之證據外，係以證人即共同被告楊依榳及證人劉鈺琳之證述為其主要論罪依據。

四、訊據被告陳少康堅詞否認有何本件加重詐欺取財犯行，其辯稱：其有跟同案被告楊依榳一起從事手機買賣，但本件兩個買家並非其交易對象，系爭帳戶是伊向劉鈺琳借來用的，因為在網路上從事買賣，伊帳戶借給同案被告楊依榳使用，但因為帳戶被鎖，無法使用，所以跟朋友劉鈺琳借用系爭帳戶等語。

本院查：㈠有關本件同案被告楊依榳所為前述加重詐欺取財犯行，而同案被告楊依榳所使用之系爭帳戶乃係被告陳少康之前女友劉鈺琳所有，而係由被告陳少康向劉鈺琳借用等情，業經本院認定如前，復有證人劉鈺琳於警詢、偵查中證述明確（參見警卷第2 頁至第5 頁；

12277 號偵卷第53頁至第54頁），此部分之犯罪事實固堪認定。

㈡然有關被告陳少康就同案被告楊依榳所為前述加重詐欺取財犯行，被告陳少康有無犯意聯絡及行為分擔等情，則為被告陳少康所否認，並以前詞置辯。

經查，證人劉鈺琳於警詢、偵查中證稱：「與被告陳少康前為男女朋友，104 年11月中旬因為被告要做手機買賣，但因為帳戶遭警示，不能匯款，所以將系爭帳戶借予被告陳少康使用」等語（參見警卷第2頁至第5 頁；

12277 號偵卷第53頁至第54頁），而再稽諸證人即告訴人趙瑞津、黃紹銓於本院審理時之證述內容（參見本院卷第46頁至第56頁），亦可知悉告訴人趙瑞津、黃紹銓所交易之對象均為同案被告楊依榳，而非被告陳少康，固然系爭帳戶乃係被告陳少康向劉鈺琳所借用，然共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院19年上字第694 號判例參照）。

而本件依據被告陳少康所辯，同案被告楊依榳因為帳戶遭凍結無法使用，故借用系爭帳戶供其網拍匯款使用，衡諸常情，並非全然不可能，是本件被告之辯解，尚非不能採信。

而本件依據證人即告訴人趙瑞津、黃紹銓之證述，亦無法推出被告陳少康就本件詐欺犯行有何犯意聯絡及行為分擔，依前揭說明，自尚難令其負共犯之責。

五、綜上所述，本件公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，不足為被告陳少康有罪之積極證明，或說服本院形成有罪之心證。

從而，公訴人所舉證據，仍存有合理懷疑，實未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，揆諸前揭條文及判例意旨，礙難僅憑推測或擬制之方法，即率為被告有罪之論斷，本院復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之犯行，被告之犯罪既屬不能證明，揆諸首揭說明，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條之4 、第38條之1第5項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡正雄偵查起訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
刑事第十四庭 審判長法 官 張德寬
法 官 何紹輔
法 官 陳斐琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決書正本之日為準。
書記官 丁文宏
中 華 民 國 107 年 12 月 7 日

附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。