臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,訴,34,20170525,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第34號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 邱俊仁
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第21075號），本院判決如下：

主 文

本件免訴。

理 由

一、公訴意旨略以：被告邱俊仁明知愷他命（KETIMINE，下稱愷他命）屬毒品危害防制條例管制之第三級毒品，亦屬藥事法管制之偽藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓愷他命之犯意，於民國105年8月24日上午11時許，在其位在臺中市○區○○○路000號D棟11樓之13租屋處，沖泡含有愷他命成分之咖啡色飲料後，提供證人林金億、吳俊賢2人免費施用，以此方式轉讓愷他命與其等2人。

嗣於同日下午3時50分許，經警持本院核發之搜索票至上開處所執行搜索後，追查其等施用之毒品來源，始悉上情。

因認被告涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌。

二、按案件有左列情形之一者，應諭知免訴之判決：曾經判決確定者，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。

而同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判，是依刑事訴訟法第302條規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決。

又法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪或裁判上一罪，在訴訟上均屬單一案件，其刑罰權僅有一個，不能分割為數個訴訟，縱僅就其中一部分犯罪事實（即顯在事實）提起公訴或自訴，如構成犯罪，即與未經起訴之其餘犯罪事實（即潛在事實）發生一部與全部之關係（即一部起訴及於全部），法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）。

而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰之危險（即一事不再理原則）。

如先後起訴之同一案件已經實體上判決，縱先起訴之判決確定在後，如判決時，後起訴之判決，尚未確定，仍應就後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理；

惟若先起訴之判決雖確定在後，但於判決時，後起訴之判決，已經先行確定，則應以先確定者為有既判之拘束力，後確定者，應依同法第302條第1款之規定為免訴之諭知，俾符一事不再理原則。

三、經查：㈠被告明知愷他命純質淨重20公克以上係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第三級毒品之犯意，於105年8月初之某日，在臺中市「海派酒店」外，向真實姓名、年籍不詳之人，購買第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重47.6681公克，純質淨重31.4701公克）而持有之，嗣於105年8月24日下午2時52分許，在其位於臺中市○區○○○路000號11樓之13居所內，為警持本院核發之搜索票執行搜索查獲，當場扣得上開愷他命1包之犯罪事實，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於106年1月12日以106年度偵字第516號聲請簡易判決處刑，並經本院於同年3月10日以106年度中簡字第282號判決判處被告應執行有期徒刑4月，且於同年4月5日確定在案，有聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，並經本院調閱該案卷宗核認屬實（下稱前案）。

㈡本案起訴意旨係被告以沖泡含偽藥即第三級毒品愷他命之飲料予證人林金億、吳俊賢飲用，而轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予證人林金億、吳俊賢施用；

起訴之犯罪時間為105年8月24日上午11時許，地點係在被告於臺中市○區○○○路000號D棟11樓之13租住處；

其後員警持本院核發之搜索票於同日下午2時52分前往同址搜索而扣得前案之第三級毒品愷他命，並逮捕被告時，證人林金億、吳俊賢仍在現場，有本院搜索票及臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（見警卷第33至38頁）。

由上開被告轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予證人林金億、吳俊賢施用，迄至為警查獲時，僅經過數小時，且相關當事人及證人均仍在現場等情觀之，足認檢察官起訴意旨所指被告轉讓予證人林金億、吳俊賢施用之偽藥即第三級毒品愷他命，核與其於同日稍後在同地為警搜索查扣之第三級毒品愷他命，應屬同一批愷他命，而被告僅係自其原已非法持有之第三級毒品愷他命取出一部分轉讓予證人林金億、吳俊賢施用之事實，堪以認定。

㈢又愷他命為毒品危害防制條例第2條第3項所規範之第三級毒品；

但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

而查被告轉讓與證人林金億、吳俊賢施用或經查獲之愷他命，並非注射液（經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，僅有針劑），可見應非屬合法製造無誤；

此外，依卷內證據資料所示並無從證明被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無誤。

再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；

是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。

而依藥事法第83條第1項規定轉讓偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」

；

毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，其法定刑則為「處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」

，經比較後，毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑，較藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為輕。

是依前述「重法優於輕法」之法理，被告轉讓第三級毒品愷他命之犯行，固應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

但所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，諸如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。

就特定犯罪事實，因同時有二種以上之法律規定可資處罰，而為法條競合時，法院應依前揭法理，以決定適用之法律，但既判力範圍之具體社會事實，並無不同。

是已經判決確定之社會事實，包括有實質上或裁判上一罪之關係，而為既判力效力所及之社會事實，法院不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。

㈣復按刑事訴訟法第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，並具有想像競合犯等裁判上一罪關係，或屬常業犯、接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等實質上一罪，其一部犯罪事實經起訴者，本於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判而言。

而查，檢察官於前案係起訴被告持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命之犯罪事實；

惟按毒品危害防制條例對於轉讓毒品罪與持有毒品罪，均設有罰則（第三、四級毒品則需持有一定數量始處罰）。

而販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣、運輸、轉讓、施用毒品等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照）；

本案被告係就其原已持有之第三級毒品愷他命取出部分轉讓予證人林金億、吳俊賢等人施用，已如前述，是其持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命之行為，與轉讓第三級毒品愷他命之行為間，即有低度行為與高度行為之吸收關係存在，為實質上一罪，檢察官於前案就被告持有行為起訴，依前揭刑事訴訟法第267條規定，其效力自應及於轉讓第三級毒品愷他命之部分，基於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判，如經判決確定，其既判力之範圍亦應及於全部犯罪事實。

準此，被告持有第三級毒品愷他命之犯行，既經前案判決確定，其既判力之效力即應及於轉讓第三級毒品愷他命之犯罪事實。

法院即不得再就被告轉讓第三級毒品愷他命之犯罪事實為實體判決。

至於轉讓第三級毒品愷他命之行為，因法規競合之故，本應選擇適用藥事法第83條第1項規定處斷，為法院職權適用法律之結果，與既判力效力所及犯罪事實之範圍無涉，附此敘明。

㈤退步言之，縱認於藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，而無所謂持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓偽藥之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在；

但查持有毒品既構成犯罪，故於轉讓偽藥前，持有愷他命（即第三級毒品）之低度行為，亦應有為轉讓偽藥之高度行為吸收之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決關於論罪之意旨參照），是前案檢察官就被告持有第三級毒品愷他命行為起訴，依前揭刑事訴訟法第267條規定，其效力自應及於轉讓偽藥之部分，仍構成同一案件，經判決確定後，其既判力之範圍，亦應及於全部犯罪事實。

㈥綜上所述，被告持有第三級毒品愷他命之犯行，既經前案判決確定，且既判力之效力即應及於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯罪事實；

是本案檢察官起訴之犯罪事實，即為前案判決效力所及，係就已經判決確定之案件重行起訴，依前揭法律規定及說明，自應諭知免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款，判決如主文。

本案經檢察官蔣得龍到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 林源森
法 官 蕭一弘
法 官 林芳如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊金屏
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日