臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,訴,419,20170526,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第419號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 江燦堅
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第2039號），本院判決如下：

主 文

江燦堅施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之玻璃球管吸食器壹個沒收。

犯 罪 事 實

一、江燦堅前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年1 月29日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2204號為不起訴處分確定。

復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，於89年6 月10日執行完畢；

刑責部分，則經本院以88年度訴字第1256號判決處應執行有期徒刑1 年6 月確定（已執畢）。

又因公共危險案件，經本院以103 年度中交簡字第3876號判決處有期徒刑4 月確定，於103 年12月18日易科罰金執行完畢。

詎其仍不知戒絕毒癮，復分別為下列行為：㈠基於施用第一級毒品之犯意，於105 年5 月14日下午3 時40分許為警採尿時往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1 次；

㈡基於施用第二級毒品之犯意，於105 年5 月13日晚間10時許，在其友人李素惠位於臺中市○○區○○○路000 號住處，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣為警據報於105 年5 月14日中午12時40分許，前往李素惠上址住處，經在場之李素慧（另案由檢察官偵辦並送觀察、勒戒後，不起訴處分確定）、王宥琪（另案由檢察官偵辦中）及江燦堅等人同意執行搜索，當場自江燦堅身上扣得玻璃球管吸食器1 個，經警徵得江燦堅同意，於同日下午3 時40分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查檢察官、被告江燦堅對於本案卷內相關供述證據資料，有何不得為證據之情形，並未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本案供述證據資料經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，檢察官及被告對證據資料均表示無意見或同意有證據能力（見本院卷第22頁、第36至37頁反面），本院審酌相關供述證據資料之取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上揭說明，均應具有證據能力。

二、本院以下所引用之非供述證據（如照片、扣案物等），均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告江燦堅固坦承於前揭時間、地點，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟矢口否認有前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有施用第一級毒品海洛因，可能是105 年5 月14日當天或前一天，伊跟綽號「阿明」、「黑龍」的朋友在車上聊天，「阿明」、「黑龍」在車上將海洛因摻入香菸點燃施用海洛因，伊因此吸到煙霧，所以驗尿才有嗎啡反應云云。

經查：

（一）關於犯罪事實欄一㈠部分（即被告施用第一級毒品海洛因部分）：1.被告於105 年5 月14日下午3 時40分許，經警徵其同意由臺中市警察局豐原分局潭子派出所員警採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應等情，有被告警詢筆錄、臺中市政府警察局採集尿液送驗代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見警卷第7 、54頁、毒偵卷第34頁），此部分之事實，堪先認定。

2.目前常用以檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩種；

尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/ 液相層析質譜儀分析法，以氣相/ 液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年6 月20日管檢字第0920004713號函示甚明。

是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。

其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。

又毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2 至4 天，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3 月10日管檢字第0920001495號函可參。

本件被告之尿液送驗後，經以酵素免疫分析法（EIA ）為初步檢驗，再以氣相/ 液相層析質譜儀為確認檢驗結果，其尿液呈現嗎啡陽性反應，濃度值為2492ng/ml ，確已超出確認檢驗之閾值濃度（300 ng/ml ）甚多。

參以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣相/ 液相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，業如前述，是被告於上開時間所採取之尿液，既經以氣相/ 液相層析質譜儀確認檢驗結果，而檢出嗎啡「陽性」反應，已可排除因偽陽性反應誤判之可能，堪認被告確有於105 年5 月14日下午3 時40分許為警採尿時往前回溯96小時內之某時施用第一級毒品海洛因之犯行。

3.被告雖以前詞置辯，惟查：被告於本院準備程序及審理時就其上開辯解均未能陳明具體情節或提供證據資料以供本院調查。

且按與吸毒者同處一室，吸入二手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月23日管檢字第0930012204號函、93年7 月30日管檢字第0930007004號函可參（見本院卷第27、28頁）；

又吸入煙毒之二手煙，按法務部調查局檢驗煙毒案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒反應，此亦有法務部調查局（82）發技一字第4153號函可參（見本院卷第25、26頁）。

觀之被告上開尿液驗報告，被告尿液中檢出之嗎啡濃度達2492ng/ml ，已逾施用毒品之嗎啡陽性反應最低閾值300ng/ml甚多，顯見被告應係主動施用，而非被動吸入海洛因之二手煙或蒸氣、粉末甚明。

是被告辯稱：可能是105 年5 月14日當天或前一天，伊跟朋友在車上聊天，伊朋友在車上將海洛因摻入香菸點燃施用海洛因，伊因此吸到煙霧，所以驗尿才有嗎啡反應云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

（二）關於犯罪事實欄一㈡部分（即被告施用第二級毒品甲基安非他命部分）：被告確有基於施用第二級毒品之犯意，於105 年5 月13日晚間10時許，在其友人李素惠位於臺中市○○區○○○路000 號之住處，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均供承不諱（見警卷第6 至7 頁反面、毒偵卷第21頁至反面、本院卷第21頁反面、第38頁反面至第36頁），且被告於105 年5 月14日下午3 時40分許為警採集之尿液，經送驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有臺中市政府警察局採集尿液送驗代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見警卷第54頁、毒偵卷第34頁），此外，復有員警職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物照片等件在卷（見警卷第5 、23至50頁）及自被告身上查獲之玻璃球管吸食器1個扣案可憑，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告前揭施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。

而按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議、97年度臺非字第348 、390 、405 、406 、423 號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第18號結論參照）。

查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年1 月29日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2204號為不起訴處分確定。

復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，於89年6 月10日執行完畢；

刑責部分，則經本院以88年度訴字第1256號判決處應執行有期徒刑1 年6 月確定（已執畢）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，揆諸前開說明，被告既於88年間經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪，則本案被告於前揭時間、地點施用第一、二級毒品之犯行，仍應依法追訴處罰。

二、論罪科刑及沒收：

（一）核被告所為犯罪事實欄一㈠部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；

犯罪事實欄一㈡部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第一、二級毒品之低度行為，各為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告前曾因公共危險案件，經本院以103 年度中交簡字第3876號判決處有期徒刑4 月確定，於103 年12月18日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

（三）爰審酌被告前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治，仍未能戒除毒癮，再度施用毒品，顯見其缺乏自我戒毒之決心、無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；

惟審酌被告施用毒品係自戕行為，並未因此具體危害他人，衡以被告之犯罪動機、目的、手段、犯後態度、自承國中畢業之教育程度、家中經濟普通，因罹患思覺失調症，經常需就醫治療（見本院卷第21反面、第24頁、第38頁反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就得易科罰金部分諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

（四）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

查扣案之玻璃球管吸食器1 個，係屬犯罪行為人即被告所有，且係供本案施用第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，業據被告供述在卷（見警卷第6 頁反面、本院卷第37頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯施用第二級毒品項下併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林煒容到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃玉琪
法 官 羅國鴻
法 官 田雅心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家豪
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
附錄論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條