臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,訴,553,20170502,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第553號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 施欣茹
選任辯護人 廖偉成律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2559號），本院判決如下：

主 文

施欣如販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，扣案之現金新臺幣壹仟元、IPHONE廠牌行動電話壹支沒收；

又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（含包裝袋柒個，毒品合計驗餘淨重56.1245公克）沒收銷燬之，IPHONE廠牌行動電話壹支沒收；

應執行有期徒刑肆年陸月，沒收部分併執行之。

犯罪事實

一、施欣茹（綽號「小茹」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟於民國106年1月初某日，在臺中市西屯區市政路與河南路口之汽車旅館外某自小客車內，以新臺幣（下同）3萬8000元之價格，向不詳姓名年籍之成年人購買第二級毒甲基安非他命2兩，純質淨重逾二十公克而持有之；

並基於販賣第二級毒品以營利之犯意，為下列販賣第二級毒品犯行：㈠陳星助於106年1月9日6時49分許起，以其持用之HTC廠牌行動電話與施欣茹持用之IPHONE廠牌行動電話，利用通訊軟體WeChat聯絡交易價額1000元之第二級毒品甲基安非他命事宜，並相約於同日13時9分許，在臺中市西屯區玉門路與國安二路口，由施欣茹販賣並交付1000元價額之第二級毒品甲基安非他命1小包予陳星助，陳星助再於同日18時58分許，至臺中市西屯區重慶路旁某處，交付價款1000元予施欣茹，而完成交易（起訴書誤為先交付價款再交付毐品）。

㈡緣陳星助因涉嫌施用及販賣第二級毒品犯行（施用部分業已執行觀察、勒戒完畢，販賣部分則經檢察官另以106年度偵字第2560號提起公訴），於106年1月10日19時40分許為警拘提到案後，向警方供稱其部分毒品係向施欣茹所購買，表明願協助警方追查毒品來源，經警授意自106年1月11日9時24分起，以前開行動電話通訊軟體WeChat與施欣茹聯絡，表示欲購買35公克之第二級毒品甲基安非他命，並詢問施欣茹售價，施欣茹答稱跟之前一樣，且回問陳星助向別人購買之價格，陳星助告知2萬4000元，施欣茹則同意以2萬3000元販賣35公克之第二級毒品甲基安非他命予陳星助，約定稍後在臺中市○○區○○路000號旁見面交易。

議定施欣茹旋於同日14時50分許，攜帶第二級毒品甲基安非他命2包前往約定地點進行交易，惟至玉門路與國安一路口即為埋伏員警欄查，當場扣得其持有之第二級毒品甲基安非他命2包、IPHONE廠牌行動電話1支、GPLUS廠牌行動電話1支及現金3萬9600元（起訴書誤為3萬6900元，其中1000元係施欣茹販賣上揭㈠所示第二級毒品予陳星助所得），而未完成交易。

嗣再經警報請檢察官指揮，至施欣茹位於臺中市○○區○○路000號8樓之3住處逕行搜索，又扣得其持有之第二級毒品甲基安非他命5包（扣得之第二級毒品甲基安非他命共7包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命，合計驗前淨重56.1810公克，純度83.6％，純質淨重46.9673公克，合計驗餘淨重56.1245公克）。

二、案經臺中市府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參照最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。

本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、辯護人及被告於本院審理時皆不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據均屬適當，而具有證據能力。

至其餘認定本件犯罪事實之非供述證據，並無刑事訴訟法第158條第1項規定傳聞法則之適用，且無違反法定程式取得之情形，復經本院踐行調查證據程序，依法亦得作為證據。

二、上揭犯罪事實，業據被告施欣茹坦承不諱，並經證人即向被告購買毒品之陳星助於警詢、偵查中證述無訛；

復有第二級毒品甲基安非他命7包（合計驗前淨重56.1810公克，純度83.6％，純質淨重46.9673公克，合計驗餘淨重56.1245公克）、IPHONE廠牌行動電話1支、現金3萬9600元其中之1000元扣案，及臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、衛生福利部草屯療養院106年2月13日草療鑑字第1060200105號鑑驗書、草療鑑字第1060200106號鑑驗書各1份、臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊偵查報告暨所附通訊軟體WeChat對話翻拍照片及搜證照片19張、證人陳星助之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（顯示證人陳星助因施用及販賣毒品案件業經執行觀察、勒戒完畢及提起公訴）附卷可資佐證，足徵被告之自白與事實相符。

而被告上揭2次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳星助之犯行，雖無從認定其確切獲取及圖得之利益，然毒品危害防制條例所規定之販賣二級毒品罪刑嚴重，且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，可任意分裝增減數量，每次買賣之價格、數量，係隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論。

況近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，被告苟無利可圖，不可能甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，平白從事甲基安非他命之交易。

佐以被告於本院審理時供稱其購入2兩（約75公克）甲基安非他命價格為3萬8000元，並自承其上揭犯罪事實一之㈡所示部分係欲以2萬3000元之價格，販賣35公克之甲基安非他命予陳星助等情，益可徵被告販入甲基安非他命之價格較諸其出售之價格為低，顯具從中賺取價差牟利之意圖。

本件事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應依法論科。

三、核被告就上揭犯罪事實一之㈠所示之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就上揭犯罪事實一之㈡所示之所為，係犯毒品危害防制條例4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，此部分係因警方先查獲證人陳星助涉嫌施用及販賣第二級毒品犯行，向警方供稱其部分毒品係向被告所購買，表明願協助警方追查毒品來源，經警授意以行動電話通訊軟體WeChat與被告聯絡，告知欲購買35公克之第二級毒品甲基安非他命事宜，證人陳星助雖無購買甲基安非他命之真意，惟依被告及證人陳星助所供暨卷附通訊軟體對話翻拍照片內容可知，被告原即具有販賣甲基安非他命以營利之意思，並非因證人陳星助之誘引始萌生販賣決意，仍無礙其未遂犯之成立。

被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

而其所犯上揭2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。

又被告於偵查及本院審理時，皆自白上揭2次販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；

另被告已著手於上揭犯罪事實一之㈡所示販賣第二級毒品犯罪之實行而不遂，此部分應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並予遞減之。

再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（參照最高法院100年度台上字第744號判決意旨）。

本件被告為因應販賣購入高達2兩之甲基安非他命而非法持有，為警查獲之甲基安非他命驗前淨重尚達56.1810公克，純度83.6％，純質淨重46.9673公克，其第2次並與證人陳星助約定交易價額2萬3000元之甲基安非他命，其販賣情節難謂不重，且販賣甲基安非他命對國民健康之危害及社會治安之影響重大，法定刑度較諸販賣第一級毒品罪為輕，被告所犯上揭犯罪事實一之㈠所示部分經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；

上揭犯罪事實一之㈡所示部分經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑後，已均無法重情輕之情形，不能認合於刑法第59條規定酌量減輕其刑之要件。

又本件並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，有臺中市政府警察局霧峰分局106年3月15日中市警霧分偵字第1060015244號函在卷可參，亦無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地，併予敘明。

四、爰以被告之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒執行完畢及另案由檢察官提起公訴（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），明知第二級毒品甲基安非他命，不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍販賣甲基安非他命牟利，動機可議，且購入及為警查獲之甲基安非他命數量非少，對國民健康之危害及社會治安之影響重大，非難性高，事後坦承犯行，態度尚可，暨其於本院審理時自陳國中畢業，原經營小吃店之智識程度、生活狀況，上揭第1次販賣甲基安非他命之價額為1000元，第2次合意販賣之價額雖達2萬3000元，惟係證人陳星助為警查獲後，經警授意向被告聯絡購買，此次交易因證人陳星助並無購買真意而未遂等一切情狀，依序量處如主文所示之刑，並權衡被告所犯數罪之特性、責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。

五、末按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（參照最高法院97年台上字第3258號判決意旨）。

又毒品危害防制條例第19條第1項規定（指修正前），犯販賣毒品罪者，犯罪所得之財物均沒收，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符合貫徹政府查禁毒煙決心之立法本旨。

再刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則；

而毒品危害防制條例第18條、第19條係為因應修正公布之刑法沒收規定，始於105年5月27日修正公布，自105年7月1日施行，此為刑法沒收之特別規定，應優先適用。

經查⑴扣案之第二級毒品甲基安非他命7包（合計驗餘淨重56.1245公克），係被告1次購入，販賣予陳星助所剩餘，此業據被告於本院審理時供明，且其包裝袋在物理上已與毒品無從析離，應併依毒品危害防制條第18條第1項前段規定，於上揭㈡所示被告販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收銷燬之。

⑵扣案之現金3萬9600元其中之1000元，被告於本院審理時供稱係其販賣上揭㈠所示甲基安非他命予證人陳星助所得，且屬於被告，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。

㈢扣案之IPHONE廠牌行動電話1支，係供被告以通訊軟體聯絡販賣上揭㈠㈡所示甲基安非他命予證人陳星助所用，亦據被告於本院審理時供明，應依毒品危害防制條例第19條1項規定，均於各該罪刑項下宣告沒收，前開沒收部分依刑法第40條之2第1項規定併執行之。

至其餘扣案之GPLUS廠牌行動電話1支及現金3萬8600元，並無證據足資認明與本件被告販賣第二級毒品犯行具直接關連性，皆不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官葉芳如到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳幸芬
法 官 林慧欣
法 官 鍾堯航
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林雅慧
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。