臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,2152,20181205,2

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第2152號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 吳仲倫



選任辯護人 陳佩吟律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第19217 號）及移送併辦（107 年度偵字第23410 號），本院判決如下：

主 文

吳仲倫犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年。

扣案如附表編號１之物沒收銷燬，扣案如附表編號２之物沒收。

犯罪事實

一、吳仲倫明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，其又明知「執」係指第二級毒品甲基安非他命，並於「遇見」交友軟體自我介紹欄位記載「執想遇見你」等內容。

嗣臺中市政府警察局刑事警察大隊之司法警察接獲情資，得知吳仲倫有於上開交友軟體上以暱稱「小江」涉嫌從事毒品交易行為，乃於民國107 年6 月29日晚上7 時19分許，利用上開交友軟體以暱稱「台中執」與暱稱「小江」之吳仲倫攀談，吳仲倫竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於翌日（即30日）中午12時19分後某時，以其所持用門號0000000000號行動電話內之前開交友軟體與使用「台中執」暱稱之司法警察交談，主動提及「有需要？」、「你需要什麼」、「你預算多少」等表示販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息，司法警察遂以「台中執」之暱稱佯為欲向吳仲倫購買第二級毒品甲基安非他命，而自同日中午12時34分起至同年7 月3 日上午10時48分止，以前揭交友軟體與吳仲倫相互聯繫，並約明雙方在臺中市大業路、大墩路口以新臺幣（下同）3,000 元交易第二級毒品甲基安非他命。

其後，吳仲倫於107 年7 月3 日上午11時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車並攜帶第二級毒品甲基安非他命1 包依約抵達約定地點，將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包出示與佯裝為購毒者之司法警察，並要求上車交易，經佯裝為購毒者之司法警察拒絕後，吳仲倫查覺有異乃駕駛上開自用小客車逃離現場，其販賣第二級毒品因而未遂。

嗣經警於107 年7 月4 日下午6 時28分許，在臺中市○○區○○路00號拘提吳仲倫到案，並扣得如附表編號1 、2 所示之物，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴與移送併辦。

理 由

壹、證據能力：被告吳仲倫與其辯護人就本案下列引用之證據，雖主張證人林新有於偵訊中之證述未經對質詰問，應無證據能力（見本院卷第74頁），又本案係司法警察人員以「陷害教唆」之方式，故均無證據能力（見本院卷第38頁反面、第44頁），然本案經本院認定與「陷害教唆」有間（詳見後述），且：

一、被告對於本案犯行所為自白之證據能力：被告前就本案被訴犯罪事實之自白，並未主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認上開自白係遭施以任何不正方法所取得，倘經與其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。

二、證人林新有於偵查中經具結後證述之證據能力：無證據能力且未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項雖有明文，然所謂「合法調查」本應依證據之性質而異，如是屬人之供述證據，固係以該陳述者就其親自見聞並與個案有關之事項於審判庭中口述為原則，然該陳述者若於審判外之偵訊過程中，曾經檢察官命其以證人身分具結後而為陳述，而自該次訊問過程形式觀之，未見檢察官以不法方式取得上開證人之證述，足以擔保該陳述者於偵查中陳述時之任意性，該等證述依刑事訴訟法第159條之1第2項即有證據能力。

至於該等審判外陳述，如嗣於案件起訴繫屬於法院後，檢、辯認該人證有到庭接受對質、詰問必要而聲請傳喚，並經法院認定有調查之必要，固應另該等人證到庭進行對質、詰問，然雙方均未聲請傳喚該證人到庭接受對質、詰問，或原雖聲請傳喚到庭作證，而嗣後認無必要而捨棄聲請，係雙方就類此人證之對質、詰問權之拋棄，關於類此人證前於偵查中經具結後所為有證據能力之證述所應踐行之調查程序，自非以對質、詰問為之，而應依同法第165條第1項規定之方式進行證據調查，否則不啻於原已認無到庭進行對質、詰問程序必要性之人證，或檢察官、被告及辯護人均未認有聲請傳喚到庭對質、詰問必要並未予聲請之人證，仍需到庭接受對質、詰問，致使刑事訴訟法第165條第1項之規定遭架空，並造成該等人證之困擾及耗費司法資源。

而證人林新有前於偵查中經檢察官命其以證人身分具結後所為證述，被告與其辯護人均未曾釋明該陳述有何不可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定當有證據能力，又檢察官、被告與其辯護人未曾聲請傳喚該人到庭作證或接受對質、詰問，關於證人林新有此一人證自無需開啟到庭對質、詰問之證據調查程序，而就其前於偵查中經具結所為證述，依刑事訴訟法第165條第1項規定進行調查後，即屬有證據能力並經合法調查，而得作為判斷之依據。

三、扣案物之證據能力：扣案如附表編號1 、2 所示之物，乃司法警察於拘提被告後，經取得被告同意而搜索查扣之物，有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可參（見19217 號偵卷第13至17頁），上開物品均非屬供述證據之性質，與本案犯罪事實具有關聯性，復無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，無依法應予排除之情事，均得作為證據。

四、卷附「遇見」交友軟體頁面與對話內容截圖之證據能力：卷附「遇見」交友軟體頁面及對話內容截圖，係司法警察就上開交友軟體中，有關被告帳號頁面、被告與本案佯為購毒者之司法警察聊天內容電磁紀錄，以靜態截圖之方式取得之證據，係對於上開網頁狀態、對話內容以未摻有個人主觀意見人為操作之方式而來，性質上屬非供述證據之證物，並無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，且經審酌與本案犯罪事實之認定甚有關聯性，亦查無係違背法定程序所取得之情形，應有證據能力。

貳、實體認定：

一、訊據被告就其被訴之上開販賣第二級毒品未遂犯行，於偵訊中固自白不諱（見19217 號偵卷第83頁），然於本案起訴後，雖就其於上開期間，以前揭交友軟體與佯為購毒者之司法警察談及交易第二級毒品甲基安非他命之事，且其於上開時、地駕車赴約等情均供認不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：伊是想要騙錢，所以只有帶冰糖赴約，而且是警察主動過來找伊攀談，伊對警察不理不睬，伊也沒有留下任何販賣毒品的訊息，伊原本沒有販賣的意思云云。

辯護人則為被告辯護略以：本案並無證據可認被告原有販賣毒品之犯意，被告也未主動向佯為購毒者之司法警察提供販賣毒品之訊息，倘若被告原即有販賣營利意圖，應會熱情主動招攬，但由本案對話內容卻未見被告積極主動招攬，僅是勉強回應、同意，況被告與司法警察對話中提及1 公克2,500 元，且被告與司法警察談妥價金3,000 元，惟被告遭警查扣之第二級毒品甲基安非他命淨重甚低，顯見被告所辯屬實，本案應屬「陷害教唆」等語。

惟查：㈠被告明知「執」字在毒品人口認知中係指第二級毒品甲基安非他命，其於上開交友軟體內暱稱為「小江」，而在其帳號頁面自我介紹欄位中記載「執想遇見你」，並於上開期間，以前揭交友軟體與佯為購毒者之司法警察談及交易第二級毒品甲基安非他命之情事，且於上開時、地駕車赴約，嗣被告遭警拘提並查扣如附表編號1 、2 所示之物，其中附表編號1 之物含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，均為被告所是認，並有職務報告、「遇見」交友軟體被告帳號頁面與對話內容截圖、衛生福利部草屯療養院107 年7 月18日草療鑑字第1070700145號鑑驗書等在卷可參（見他卷第2 至14頁；

19217 號偵卷第101 至102 頁），堪認屬實。

㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；

從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形迥然有別，有最高法院107 年度台上字第987 號判決意旨可參。

又關於司法警察犯罪偵查手法是否屬「陷害教唆」，學者於上開實務見解採取「主觀說」外，另有提出「客觀說」之基準，其中包含「是否已存有被告之犯罪嫌疑（即國家機關是否客觀上已先對被鎖定人個案犯罪開始調查）」、「誘餌行為之被動性（即國家機關使用誘發犯罪行為是否僅止於被動性，抑或有主動接觸、鼓勵、說服等情形）」、「誘餌行為之方式與強度（即國家機關誘發行為對於被鎖定人是否造成過當之壓力而促其犯罪）」、「被告最終之犯罪範圍是否超過挑唆行為」等標準（見林鈺雄教授著「國家機關的『仙人跳』？--評五小一大案相關陷害教唆判決」，月旦法學雜誌213 期，第234 至237 頁，2013年2 月）。

而查：⒈依證人林新有於偵訊中證述內容及指認（見核交卷第25至26頁），與卷附職務報告（見他卷第2 頁）、「遇見」交友軟體對話內容截圖（見他卷第3 至4 、7 頁），本案係司法警察依證人林新有提供情資，且被告於「遇見」交友軟體自我介紹欄載道「執想遇到你」，司法警察依據上開事證而合理懷疑暱稱「小江」之被告有利用該交友軟體涉嫌販賣毒品之情形，或至少有從事與毒品有關之行為，因而透過該交友軟體以暱稱「台中執」主動向被告攀談，無非係確認於該交友軟體中使用暱稱「小江」之被告是否確有證人所指販賣毒品之嫌疑，或有其他與毒品相關犯行之嫌疑，及取得相關事證；

然於談話過程中，司法警察於107 年6 月29日主動向被告攀談後，被告發送「你好」、「怎麼了」、「有事的話請留賴。

賴聊」等內容訊息，又於同年月30日發送「找我怎麼了」內容之訊息後，佯為施用毒品者之司法警察僅向被告回覆「不認識你啦」、「想說是不是同好」，而後被告旋即傳送「嗯」、「有需要？」等內容訊息，司法警察回稱「有什麼？」，被告再發送「你需要什麼」、「方便的話留賴。

那邊聊」等內容之訊息，其後被告更曾發送「預算多少而且你也沒工具吧」之訊息，雙方則陸續談及毒品數量、價格進而磋商、談妥交易內容、數量、交易時間、地點等事項，甚至於107 年7 月3 日對話中，被告復主動表示「多拿就比較便宜」之內容，而被告於本院訊問、審理時亦自承其發送「有需要？」之內容是指第二級毒品甲基安非他命（見本院卷第17頁反面、第76頁反面）。

則司法警察於上開過程中，雖係以「台中執」之帶有隱喻其為施用毒品人士暱稱，透過上開交友軟體主動向被告攀談，然於被告向佯為施用毒品者之司法警察發送前述詢問是否需要第二級毒品甲基安非他命內容訊息前，其等原均僅提及雙方均是施用毒品之同好，司法警察並無向被告詢問有無第二級毒品甲基安非他命可提供、販售，係被告主動、先後向司法警察提及「有需要？」、「你需要什麼」、「預算多少」等隱含有販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息，甚至於雙方原談妥交易數量、價格後，被告再發送「多拿就比較便宜」內容之訊息，促使雙方因而議定增加交易數量，顯見被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意在先，並非該佯為施用毒品者之司法警察設計、唆使而萌生，應係被告因見佯為施用毒品者之司法警察在該交友軟體使用「台中執」之暱稱，且被告明知「執」在毒品人口之認知中係指第二級毒品甲基安非他命，因認該人實際上是施用毒品人口，主動提及欲販賣第二級毒品甲基安非他命之事，進而議定交易數量、金額、地點等事項，其後更因被告鼓吹「多拿就比較便宜」，雙方再次議定增加交易數量、金額。

依上開實務見解所採取「主觀說」之標準，被告本案上開販賣第二級毒品之犯意並非司法警察有何唆使而萌生，係司法警察為確認被告是否確有證人所指販賣毒品或其他與毒品相關犯行之嫌疑，僅於雙方提及均是施用毒品之同好後，被告見狀而萌生販賣第二級毒品之犯意，而後司法警察即對於原已有販賣第二級毒品犯意之被告，為取得證據，以設計引誘的方式提供交易機會，而佯與被告為對合行為，使被告暴露犯罪事證，難認構成「陷害教唆」。

⒉又依上開學者所提出「客觀說」之諸多標準觀察，因司法警察依相關情資，合理懷疑被告有利用前述交友軟體從事販賣第二級毒品甲基安非他命，或至少有與毒品相關犯罪嫌疑，進而佯為施用毒品者與被告在該交友軟體上對話，欲確認被告是否有何犯罪嫌疑並取得相關事證，堪認國家機關原即依憑合理事證對於被告涉嫌販賣毒品或與毒品有關犯罪存有嫌疑；

而在嗣後對話過程中，雙方僅提及為施用毒品之同好，司法警察並無主動向被告詢問是否有提供、販賣第二級毒品甲基安非他命，被告即先行主動提及「有需要？」、「你需要什麼」、「預算多少」等隱含有販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息，甚至於在雙方原就交易數量、金額與地點均已意思合致後，被告更鼓吹「多拿就比較便宜」，而促成雙方議定增加交易數量、金額，可見被告於上開過程中萌生販賣第二級毒品犯意與意圖，實非司法警察有何主動鼓勵、說服之舉，司法警察亦非為誘發被告犯罪而給予被告過當壓力。

故而，縱然以學者提出之「客觀說」各項標準予以審查，亦不足認本案司法警察所為係屬於違法之「陷害教唆」。

㈢又販賣毒品係具有高度風險之違法行為，其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而得以從中獲取利益，另毒品非屬可公然交易或具有公定價格之物，各次交易數量、價格均可能機動調整，則於交易前未談及具體利潤者（包含價差及量差）亦甚為常見；

且刑事法上所謂「販賣」係以行為人主觀上意圖為己牟利，而將毒品以有償之方式價售予需用毒品之人為要件，而「營利意圖」者，除行為人對其主觀上有此意圖自承不諱外，該等意圖具備與否因涉及人之主觀認知，惟有從行為人之外在表徵及其行為客觀情況加以綜合認定，至於與行為人立於相對地位之需用毒品者，對行為人主觀上是否具備營利意圖，乃至於實際上是否確有利可圖，並無從獲悉。

而被告於準備程序、審理中均自承其斯時確實缺錢（見本院卷第38頁、第76頁反面），核與卷附對話內容截圖中被告發送「因為我晚點要用錢，所以才問你要不要」內容之訊息（見他卷第6 頁）相符，已足認被告於本案確實係因急需用錢，而欲販售其斯時所持有之第二級毒品甲基安非他命以換取金錢。

再者，被告與上開佯為施用毒品者之司法警察並非熟識，且依其等對話內容更可見被告對於本案交易多所顧慮（見他卷第9 頁），則若非有利可圖，被告焉有可能於與對方並非熟識，且對於本次交易存有顧慮下，仍甘冒無端因毒品交易犯行暴露致遭查獲，或無法預測與其並無親誼之他方可能供出毒品來源，致面臨毒品重罪刑責之風險，而無端以無償方式提供或未有任何獲利空間之條件下價售第二級毒品甲基安非他命，堪認被告主觀上應有從中牟利之意圖。

㈣被告與辯護人雖另以前詞為辯，惟查：⒈刑事法上之「販賣」行為，主要係在對於主觀上有營利意圖之有償販售行為予以處罰，與何方先主動與他方接洽，或是何人先行為買賣之要約並無關聯；

況毒品為政府嚴予查緝之違禁物，毒品販售更無可能如其他合法商品、服務一般，由販售商品者或服務提供者以刊登廣告、電話推銷等方式主動尋求有意購買者以達成意思合致，致徒增自己從事非法犯行並遭查緝之風險，故本難僅以交易雙方之主、被動角色，或販賣行為人是否有積極、主動招攬等情，據以認定行為人所為是否為刑事法上所處罰之「販賣」行為，辯護人所為主張恐有誤會。

況且，本案依前所述，佯為施用毒品之司法警察僅因獲得情資，欲確認在上開交友軟體中暱稱「小江」之被告是否確實有情資所顯示販賣毒品或其他毒品犯罪之情形，並取得相關事證，乃主動向被告攀談而已，並未曾向被告要求提供或販售第二級毒品甲基安非他命，被告即主動發送「有需要？」、「你需要什麼」、「預算多少」等隱含有販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息，甚至於雙方就交易數量、金額與地點原均意思合致後，再度發送「多拿就比較便宜」內容之訊息鼓吹對方可增加購買數量，雙方因而議定增加交易數量、金額，則對於本案販賣第二級毒品甲基安非他命之重要事項，乃是被告先行主動提起，要無被告或辯護人所稱係由司法警察主動提起之事。

⒉再細譯被告與佯為施用毒品者之司法警察對話內容截圖，於雙方原談妥買賣2,500 元之第二級毒品甲基安非他命及時間後，司法警察曾於107 年7 月2 日上午9 時43分至下午5 時許間發送訊息，惟被告並無回應（見他卷第4 至6頁），然被告嗣於同日晚上8 時31分起乃陸續發送訊息回覆，其內提及「不愛用這個就是這樣」、「不會顯示」、「遇見的通知都不太會顯示」、「哇沒點進來，就不知道」，甚至還有「抱歉」、「還在嗎？」、「已經拖三天了」、「不能載拖了」等內容，顯見被告僅係因上開交友軟體訊息通知之功能或設定，未能及時接收他人之訊息並回覆，而非如被告或辯護人所稱被告於本案交易過程中有不理不睬或勉強回覆之情形，此由被告提及「已經拖三天了」、「不能載拖了」等內容之訊息更可得知。

⒊至於被告嗣雖辯稱欲將冰糖假冒為第二級毒品甲基安非他命加以販賣詐財，之後已將冰糖丟棄云云，然本案被告在場交易時，因察覺有異即駕車逃離，並未遭警當場查獲，已難認被告所稱假冒第二級毒品甲基安非他命之冰糖確實存在。

況如被告上開交易時，確實僅係攜帶分裝成小包之冰糖赴約，又依被告所辯斯時懷疑對方為警察身分（見本院卷第77頁反面），則其既未持有違禁物品，僅係持冰糖交易，有何必要因恐遭警查獲而逃離現場？又何須將其所稱之冰糖丟棄？甚至，被告曾辯稱於交友軟體談論交易毒品過程中，已懷疑對方可能是警察（見本院卷第77頁），倘若此情屬實，被告內心對於本案交易最終無法完成即已有所認知，縱有詐財之意圖，焉需大費周章，於其明知此行並無可能遂行其詐財目的下，仍持假冒為第二級毒品甲基安非他命之冰糖前往交易？且被告於本案遭查獲後，於警詢中僅供述其主動詢問暱稱「台中執」並相約見面交易後，因覺交易對象怪異而駕車離開，與其意圖供販售之用之毒品是於107 年6 月向通訊軟體LINE中暱稱「陳彭彭」之男子購得等情（見19217 號偵卷第8 、10頁），始終未提及本案交易是攜帶冰糖佯為第二級毒品甲基安非他命詐財之情節，嗣於偵查中亦未敘及其欲詐財之目的，反而對於其所為係犯販賣第二級毒品罪嫌表示認罪（見19217 號偵卷第81至83頁），故難認被告所辯詐欺取財之情節可採。

⒋另辯護人雖以被告遭查獲如附表編號1 所示之第二級甲基安他非命之淨重甚少乙節，據以主張被告並無販賣毒品之意圖，然毒品非屬可公然交易或具有公定價格之物，各次販賣毒品之交易數量、價格均可能機動調整。

況且本案並非當場查獲，而係被告乘隙駕車逃離後，經警於翌日始將被告拘提到案，期間已經過1 日之時間，被告非無加以處置之餘裕。

且被告於警詢中供稱：遭查扣第二級毒品1 包是伊於107 年6 月透過LINE向暱稱「陳彭彭」之男子以15,000元購得，伊最後一次施用的時間是107 年7 月4 日上午9 時許施用等語（見19217 號偵卷第10至11頁），又於107 年7 月5 日偵查中則稱：扣案第二級毒品甲基安非他命是5 、6 月間以15,000元購得，最後一次施用是107 年7 月4 日上午9 、10時許等語（見19217 號偵卷第81頁反面），除堪認被告於本案出面交易時，確實有第二級毒品甲基安非他命在其支配管領外，且其駕車逃離後至遭拘提到案間，另有將其早已持有之第二級毒品甲基安非他命予以消耗施用之情形，又被告上開所辯以冰糖假冒第二級毒品甲基安非他命交易詐財之說並非可採，是被告應係攜帶第二級毒品甲基安非他命持往交易時，因察覺有異駕車逃離後，對於其原於本案持往交易之第二級毒品甲基安非他命取出部分消耗施用，致數量更形減少，故難僅以本案被告遭查獲第二級毒品甲基安非他命淨重甚少而為有利於被告認定之依據。

二、綜上所述，被告上開辯解與辯護人之主張均非可採，本案事證明確，被告之犯行已堪認定，應予論科。

參、論罪科刑：

一、查本案係司法警察接獲情資，得知被告有於「遇見」交友軟體上，以「小江」之暱稱涉嫌從事毒品交易行為，為確認被告是否確有上情並取得相關事證，而利用該交友軟體與被告攀談，其後被告乃萌生販賣之犯意，主動發送前述隱含有販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息，並與佯為施用毒品者之司法警察議定毒品交易數量、金額、時間、地點，其後在司法警察監控下進行交易，被告復於交易當場察覺有異駕車逃離，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

至於被告販賣毒品未遂前持有第二級毒品之行為，固該當持有第二級毒品罪之構成要件，惟其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、刑之加重、減輕之說明：㈠被告前因侵占案件，經臺灣嘉義地方法院以106 年度朴簡字第254 號判決處有期徒刑3 月確定，其後於107 年2 月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於上開有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈡被告僅著手於販賣第二級毒品之構成要件行為，然未達於既遂之程度，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈢被告有上開累犯加重、未遂犯減輕事由併存，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，爰依刑法第70條、第71條第1項之規定，先加重而後遞減輕之。

㈣至於被告於偵查中雖曾一度就其所犯之販賣第二級毒品未遂罪犯行自白認罪，然其於本案審理中始終否認犯行，另被告所供其毒品來源為紀文毅乙節，經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮警方追查，僅查獲該人涉嫌持有、施用毒品之犯行，並未查獲有販賣或提供第二級毒品甲基安非他命與被告之情形，有臺灣臺中地方檢察署107 年10月15日中檢宏有107 偵19217 字第1079092430號函在卷可參（見本院卷第65頁），故被告本案所犯並無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項適用之餘地。

三、臺灣臺中地方檢察署檢察官107 年度偵字第23410 號移送併辦意旨書所認被告犯罪事實，與原起訴書所認定犯罪事實相同，為事實上同一案件，本院自應併予審究，附此敘明。

四、爰以行為人之責任為基礎，併審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，對人體身心健康戕害甚大，竟率爾為本案犯行，所為並非可取，兼衡以被告原於偵查中雖坦承犯行，然經起訴後否認犯罪之犯後態度與其犯罪情節（包含其本案所欲販售之毒品金額、數量非高，且本案僅止於未遂之程度，尚未實際造成毒品擴散之危害等），暨其高中肄業、自陳家庭經濟狀況勉持（見19217 號偵卷第5 頁）、其餘素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收：

一、扣案如附表編號1 所示之物，含有第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，為毒品危害防制條例所規範禁止販賣、持有之違禁物，且經本院認定係被告本案欲持以販售之客體，不因其後另遭被告持以消耗施用而生影響，故除因鑑驗用罄部分外，餘均屬本案遭查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至於用以盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1 只，亦因與第二級毒品甲基安非他命相互沾染難以析離，應與其內所盛裝第二級毒品甲基安非他命視為整體，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

二、而扣案如附表編號2 之物係被告所有，並供其於本案與佯為施用毒品者之司法警察聯繫交易第二級毒品甲基非他命所用之物，均為被告供明在卷（見本院卷第38頁、第76頁反面），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收。

三、至於扣案如附表編號6 之物經鑑驗含有第二級毒品甲基非他命成分，另附表編號9 至11之物分別經檢出含有第三級毒品、第四級毒品成分，固有卷附衛生福利部草屯療養院107 年7 月18日草療鑑字第1070700145號鑑驗書可稽（見19217 號偵卷第101 至102 頁），然上開扣案物與附表編號3 至5 、7 所示之物均無證據足認與被告本案販賣第二級毒品未遂之犯行有何直接關聯性，均無從予以宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳旻源提起公訴及移送併辦，由檢察官吳昇峰到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 高文崇
法 官 陳怡珊
法 官 郭振杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅青
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
┌──┬─────────────────┐
│編號│        扣案物品名稱、數量        │
├──┼─────────────────┤
│ 1. │第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.│
│    │0929公克，驗餘淨重0.0909公克，另有│
│    │包裝袋1 只）                      │
├──┼─────────────────┤
│ 2. │OPPO廠牌行動電話1 支（含門號090112│
│    │5266號SIM 卡1 張）                │
├──┼─────────────────┤
│ 3. │電子磅秤1 台                      │
├──┼─────────────────┤
│ 4. │安非他命提撥器1 支                │
├──┼─────────────────┤
│ 5. │安非他命吸食器1 組                │
├──┼─────────────────┤
│ 6. │沾有第二級毒品甲基非他命成分之殘渣│
│    │袋5 只                            │
├──┼─────────────────┤
│ 7. │分裝袋1 包                        │
├──┼─────────────────┤
│ 9. │第三級毒品派醋甲酯淺綠色錠劑18顆  │
├──┼─────────────────┤
│10. │第三級毒品氟硝西泮鋁箔排裝白色錠劑│
│    │5 顆                              │
├──┼─────────────────┤
│11. │第四級毒品阿普唑他鋁箔排裝粉紅色錠│
│    │劑10顆                            │
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