臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,2183,20181211,2

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第2183號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳翌暉



選任辯護人 周仲鼎律師
劉育廷律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第21138號）及移送併辦（107年度偵字第23395號），本院判決如下：

主 文

陳翌暉販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元、行動電話貳支（含SIM卡壹張），均沒收。

又販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案含有第三級毒品成分之毒咖啡包共拾玖包（驗前總淨重合計壹佰零伍點貳參參公克，總純質淨重貳點柒壹貳壹公克）、同上行動電話貳支（含SIM卡壹張），均沒收。

應執行有期徒刑肆年，扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元、含有第三級毒品成分之毒咖啡包共拾玖包（驗前總淨重合計壹佰零伍點貳參參公克，總純質淨重貳點柒壹貳壹公克）、行動電話貳支（含SIM卡壹張），均沒收。

犯罪事實

一、陳翌暉（微信暱稱「夏慕尼」）前於民國105年間因毀損案件經判處有期徒刑5月確定，並於106年7月10日易科罰金執行完畢，詎其仍不知悔改，明知毒咖啡包之成分及愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第3項之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、微量1-(5-氟戊基)-3-(1-四甲基環丙基甲醯)（1-（5-fluorop enty1)-1H-indol-3-y1)(2,2,3,3-tetramethylcycloprop y1)methanone、XLR-11)、微量2-(4-bromo-2,5-dimethoxy pheny1)-N-[ (2-methoxypheny1)methy1] ethanamine、25B-NBOMe)、微量硝甲西泮（Nimetazepam）之毒咖啡包及愷他命之犯意，而為下列行為：㈠由陳翌暉於107年7月22日上午10時許前，主動以微信暱稱「夏慕尼鐵板燒（營業中）」發送含有販賣毒品訊息之「玫瑰椒鹽700、2人情侶餐2500、4人分享餐4800」等廣告訊息予微信暱稱「Jason史塔森」之王景生，並相約於同日上午10時許，在位於臺中市○○區○○里○○路0段000號之「芭蕾城市渡假旅館」（下稱芭蕾汽旅），由陳翌暉將價值新臺幣（下同）2500元之愷他命販賣予王景生，並自王景生處得款2500元。

㈡陳翌暉另於107年7月22日16時許再次主動發送含有販賣毒品訊息之「玫瑰椒鹽700、2人情侶餐2500、4人分享餐4800」等廣告訊息予王景生，並於同日20時09分許至21時05分許，以微信暱稱「夏慕尼鐵板燒（營業中）」與微信暱稱「Jason史塔森」對話，欲販賣上述含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮等成分之毒咖啡包10包，共計7000元予王景生，雙方相約於上開芭蕾汽旅305號房內交易。

嗣於同日21時30分許，陳翌暉駕駛車號不詳之自用小客車前往芭蕾汽旅欲與王景生交易之際，遭實施誘捕偵查之員警當場逮捕，並扣得毒品咖啡包19包、瓶罐6個、手機2支（含SIM卡1張）、現金合計1萬180 0元等物，而販賣未遂。

二、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

一、證據能力之說明：

（一）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，檢察官、被告陳翌暉（下稱被告）及選任辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（本院卷第27頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中及本院審理時迭次坦承不諱（偵卷第93頁反面、本院卷第10頁反面、27頁、52頁反面），核與證人王景生於警詢及偵訊時證述之購毒情節相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、微信對話紀錄截圖及譯文等件存卷可憑，且查獲之毒咖啡包經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，確含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮等成分（驗前總淨重合計105.233公克，總純質淨重2.7121克），有衛生福利部草屯療養院107年7月27日草療鑑字第1070700484號、107年8月2日草療鑑字第1070700485號鑑驗書共2份附卷可稽，而證人王景生之尿液經送檢驗結果，亦確呈愷他命之陽性反應，此亦有詮昕科技股份有限公司107年8月9日編號0000000 0號之濫用藥物尿液檢驗報告1份存卷可憑，並有前開含有第三級毒品成分之毒咖啡包19包、供本件販賣毒品聯絡用之行動電話2支（含SIM卡1張）扣案可資佐證，被告前揭自白核與客觀事證相符，堪信為真實。

（二）綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品既遂及未遂各1次之犯行，均堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）核被告所為，就事實一㈠部分係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪；

就事實一㈡部分係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告所持有之第三級毒品數量尚無證據足認已達純質淨重20公克，單純持有行為尚未構成犯罪，自不生持有為販賣所吸收之問題。

另被告前揭因毀損案件經判處有期徒刑5月確定，並於106年7月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑，其於前案徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。

又被告就事實一㈡部分已著手實行販賣第三級毒品犯行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，查被告於檢察官偵查中及本院審判時均自白前揭販賣第三級毒品既遂及未遂之犯行，核與上揭減刑規定相符，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就上開販賣既遂犯行部分減輕其刑，就販賣未遂部分遞減輕其刑。

上揭加重或減輕部分，併均先加重而後減輕或遞減之。

（三）次按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，查被告僅供稱第三級毒品來源上手為綽號「弟仔」之人，並未提供其真實年籍資料以利追查，而本件未因被告所供內容而查獲毒品上手正犯或共犯，此亦有臺灣臺中地方檢察署107年10月15日中檢宏宿107偵21138字第1079091946號函1份附卷可參（本院卷第36頁），核與上揭毒品危害防制條例第17條第1項所規定減刑要件不合，自無從再依該規定減輕其刑，附此敘明。

（四）爰審酌被告前揭販賣第三級毒品之行為，所扣得之第三級毒品係以類似咖啡包之外觀方式予以包裝，客觀上便於攜帶及傳送，極易廣泛流通而嚴重助長施用毒品之惡習，並使購買施用者之生命身體健康因而受損，其不僅戕害國人身心健康，亦間接危及整體社會安全，所生危害甚鉅，其販毒行為甚值非難，並參酌被告犯後尚知坦承犯行，態度良好，暨其自陳智識程度為大學肄業，已婚，羈押前平均月收入約28000元，家庭經濟勉持，孩子甫出生數月（見警卷第8頁、本院卷第52頁反面）等一切情況，就前揭販毒既遂及未遂犯行分別量處有期徒刑3年8月及1年10月，並定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。

（五）末按毒品危害防制條例第18條第1項規定查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

而此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決要旨參照）。

查本件扣案含有第三級毒品成分之毒咖啡包共19包（驗前總淨重合計105.233公克，總純質淨重2.7121克），其所含第三級毒品成分與其他非毒品成分難以析離，均應依刑法第38條第1項規定予以沒收。

另扣案行動電話2支（含SIM卡1張），係供被告販賣第三級毒品時交錯使用，業據被告於本院審理時供承在卷（本院卷第51頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定均於各罪項下宣告沒收。

又被告販賣第三級毒品之犯罪所得2500元，應依刑法第38條之1第1項規定沒收，至於扣案其餘現金9300元及瓶罐6個，並無證據足認與被告前開販賣毒品犯行有何關連，爰均不予以沒收，併此補明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳宜君提起公訴暨移送併辦，檢察官張添興到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 李進清
法 官 高思大
法 官 施吟蒨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張雅慧
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。