臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,2262,20181218,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第2262號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 周家豪


選任辯護人 袁烈輝律師（法扶律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第20467 號），本院判決如下：

主 文

周家豪未經許可，製造空氣槍，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案如附表所示之物均沒收。

其餘被訴部分無罪。

犯罪事實

一、周家豪明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經中央主管機關之許可，不得製造、販賣及持有，竟未經許可，基於製造及販賣具有殺傷力之空氣槍之犯意，於民國107 年5 月21日17時21分許在臺中市○○區○○○路0 號連結電腦網際網路，在露天拍賣網站以其申請之帳號「Z000000000000 」，刊登標題為：「811C02全金屬狙擊長槍零件拋售. . . 」之販賣上開空氣槍訊息。

嗣經警執行網路巡邏時，發現上開販賣槍枝之訊息，佯裝LINE暱稱「book0636」之買家與周家豪連繫交易事宜，周家豪便將其於106 年年中某日透過網路向不詳買家購入無殺傷力之空氣槍，以更換為較有彈力之彈簧、加長槍管及裝轉換孔加大氣嘴等方式加強射擊動能，製造成為具殺傷力之空氣槍後，於107 年7 月2 日15時許，在臺中市○○區○○路0 段000 號前依約出現欲面交上開改造之空氣槍，即遭警逮捕而販賣未遂，並查扣如附表所示之物，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，公訴人、被告周家豪及辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均同意有證據能力（見本院卷第23頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

貳、有罪部分

一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見偵卷第6 頁至第8 頁背面、第44頁暨背面；

本院卷第22頁背面、第36頁背面），並有臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、網路地圖、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表各1 份（見偵卷第9 頁至第12頁、第13頁、第16頁至第20頁）、現場暨相關照片5 張、拍賣網站網頁翻拍照片6 張、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片35張（見偵卷第14頁至第15頁、第21頁至第26頁、第27頁至第31頁）等附卷可考，並有如附表所示之物扣案可資佐證，且扣案之如附表編號1 所示之物，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法之方式鑑定，結果認：送鑑槍枝係氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑8.00mm、重量2.094g）最大發射速度為126.8 公尺/ 秒，計算其動能為16.83 焦耳，換算其單位面積動能為33.48 焦耳/ 平方公分；

而依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，即足以穿入人體皮肉層；

對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；

美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力等情，有該局107 年7 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見核交卷第2 頁至第3 頁），是該槍確為具有殺傷力之空氣槍至明。

另被告自承：該槍枝原本沒有殺傷力，伊更換彈簧、加大氣嘴及加長槍管，可以增加殺傷力，可以打穿奶粉罐等語（見偵卷第7 頁背面至第8 頁、第44頁背面；

本院卷第22頁背面、第36頁背面），足認被告上開行為，已使本無殺傷力之空氣槍，改造為具有殺傷力之空氣槍。

另被告主動於網站上張貼販賣槍枝之拍賣訊息，經警發現後，佯為投標而與其約定交易地點交易，則形式上雙方已有交易該槍枝之合意，被告已著手於販賣本件槍枝之犯罪事實，即屬無疑。

其到場後因警員並無購槍之真意，乃無法完成交易，並當場為警查獲，販賣尚屬未遂。

是本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造空氣槍罪。

其製造具殺傷力之空氣槍後未經許可繼續持有及販賣具殺傷力之空氣槍未遂之低度行為，均為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按刑事訴訟法第300條所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實而為適用法律，必不變更起訴之犯罪事實，僅變更其法條始有適用，如其起訴之基本社會事實並非同一，自無變更起訴法條而逕行論罪之餘地；

又檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，則已起訴之部分與未起訴之部分，均應構成犯罪，並具有裁判上一罪之關係者，依公訴不可分之原則，其效力及於全部，受理該訴訟之法院，自應依審判不可分之原則，就整個犯罪事實而為審判。

裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；

同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。

至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；

亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。

易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。

關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；

關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院78年度台上字第3761號、92年度台上字第1841號刑事判決意旨參照）。

公訴意旨雖未述及被告未經許可製造空氣槍之犯行，然此部分與同條例第8條第5項、第1項之未經許可販賣具殺傷力空氣槍未遂罪間具有吸收關係而為起訴效力所及，本院自得一併審理，並已於審理時告知被告，無礙被告防禦權之行使，附此敘明。

㈢被告製造之空氣槍，雖已逾一般認定殺傷力之客觀標準，然觀該空氣槍本身所具有之殺傷力尚非至鉅，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險尚低，情節輕微，應依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。

㈣按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例、70年度台上字第794 號判決、77年度台上字第4382號刑事判決意旨可資參照）。

查，辯護人雖請求依刑法第59條規定予以酌減，然被告已因槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定而減輕其刑，且被告乃係在網路上公開販售，無從控管購買者之身分，對社會治安危害較大，被告亦曾教導購買者如何躲避警方搜索，此有上開對話紀錄翻拍照片附卷可參（見偵卷第27頁背面），依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而有顯可憫恕而需依刑法第59條規定酌減其刑之情形，是辯護人此部分辯詞，恕無可採，附此敘明。

㈤爰審酌被告：除本案外，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查；

其未經許可製造具殺傷力之空氣槍，並在網路上加以販賣，對社會治安具有威脅性，所為實不足取；

犯後坦承犯行，態度良好；

自承學歷為高中畢業，現為餐廳廚師等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知如主文所示易服勞役之折算標準。

㈥扣案如附表編號1 所示之物為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

而扣案如附表編號2 至4 所示之物，均係被告所有，且為供本案犯行所用之物，業據被告陳述在卷（見偵卷第7 頁背面；

第44頁背面），均應依刑法第38條第2項之規定，併予宣告沒收之。

叁、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告周家豪明知具有殺傷力之槍砲，未經中央主管機關內政部之許可，不得持有，竟於106 年年中某日起，在網路上向不明買家，以新臺幣（下同）7500元之價格，購入具殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號為：0000000000）後，即無故持有之。

因認被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制第8條第6項、第4項未經許可持有具殺傷力空氣槍罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。

再刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告另涉犯未經許可持有具殺傷力空氣槍罪嫌，無非係以被告之供述、扣案如附表編號1 所示之物為其主要論據。

四、惟查：被告於警詢時陳稱：扣案如附表編號1 所示之物，係伊於106 年年中在網路上向不明賣家以7500元之價格購得無改造811 型空氣長搶1 支，後來自己在大甲區某五金行購買彈簧及在網路上購買長槍管與鋼珠、氣瓶、加大氣嘴後，又把氣嘴挖大後，自己組裝扣案如附表編號1 所示之物；

伊購買空氣長槍後先去購買比較硬的彈簧，後在網路上購買加大氣嘴，自己挖大氣嘴增加出氣量後，再購置長槍管；

改造後的811 型空氣長槍1 枝是以氣瓶C02 為發射動能，可以發射8mm 鋼珠，10公尺的距離可以打奶粉罐會貫穿一面等語（見偵卷7 頁背面）；

於偵訊時陳稱：本來伊在網站賣的是沒有改過的空氣長搶，後來警察問伊有沒有什麼配件，伊說還有可以變威力比較大的零件，伊就改了彈簧和長槍管，伊看網路上的知識教學自己改的，改好的是賣1 萬2000元等語（見偵卷第44頁背面）；

於本院準備程序時陳稱：伊確實有購買槍枝，其他東西是伊買完槍再購買的；

伊販賣給他人時，有將彈簧加上去，試射後可以打穿奶粉罐等語（見本院卷第22頁背面）；

於本院審理時陳稱：伊將空氣槍買來後有改彈簧及將槍管換比較長的，這樣可以加強；

用轉換孔加大氣嘴以增加空氣壓力；

伊於106 年年中買的空氣槍是原裝、沒改過，一直持有到上網賣時，是在上網販賣時，買家說要威力大一點，才買零件來改更強的；

改裝後伊有測試，測試後效果較好，伊有跟買家說試打後可以打穿金屬製奶粉罐等語（見本院卷第36頁背面），並有被告與買家之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片（見偵卷第28頁暨背面）附卷可查，足見被告與買家聯繫販賣空氣槍事宜後，始將原不具殺傷力之槍枝予以改裝具有殺傷力。

是以，被告於公訴意旨所述上開時間內持有之空氣槍既不具殺傷力，亦無其他證據足認被告於上開時間持有其他具殺傷力之空氣槍，難認被告於上開時間有未經許可持有具殺傷力之空氣槍。

五、綜合上述，公訴人所舉之前開論據，均不足使本院認定被告有公訴意旨所指犯行，揆諸前揭說明，應對被告為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官洪志明提起公訴，檢察官吳昇峰到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 林源森
法 官 郭德進
法 官 林雷安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃英寬
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日

附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

附表
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│編號│物品名稱及數量      │     備          註       │
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│1   │空氣槍1 枝          │1.槍枝管制編號為0000000000│
│    │                    │  號                      │
│    │                    │2.含瞄準器1支及氣瓶2支    │
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│2   │CO2轉換器1支        │用以增強空氣槍之殺傷力    │
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│3   │彈簧1條             │用以增強空氣槍之殺傷力    │
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│4   │鋼珠2包             │供空氣槍射擊用            │
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