臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,2493,20181227,2

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第2493號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳榮峰



選任辯護人 王雲玉律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第21761、24635號、107年度毒偵字第3509號），本院判決如下：

主 文

陳榮峰犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之宣告刑及沒收。

又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月；

扣案之海洛因貳包（驗餘淨重合計肆點叁柒公克）、甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點陸叁伍玖公克），均沒收銷燬之。

應執行有期徒刑玖年，沒收部分併執行之。

犯罪事實

一、陳榮峰於民國103年間曾犯賭博罪，經本院103年度沙簡字第534號判決判處有期徒刑3月確定，並於104年3月2日執行完畢。

猶不知悔改，復為下列之不法行為：

㈠、陳榮峰明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有持用之0000000000號行動電話，作為聯繫販毒事宜之工具，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之交易方式及價格，販賣如附表所示之第一級毒品海洛因予林志龍、紀政瑋各一次，共得款新臺幣（下同）1500元。

㈡、陳榮峰於105年間，曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105年8月12日執行完畢釋放。

其於5年內復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年7月31日15時許，在臺中市北屯區軍功路某火鍋店外之自小客車內，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球吸食器內再以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。

㈢、嗣於107年7月31日16時55分許，在臺中市北屯區軍功路1段173號前，為警持本院核發之搜索票查獲，並扣得其所有供聯絡販賣海洛因用之三星廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片），及其施用剩餘之海洛因2包（送驗淨重合計4.8公克，驗餘淨重合計4.37公克）及甲基安非他命1包（送驗淨重0.6374公克，驗餘淨重0.6359公克）。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

同法第159條之5定有明文。

本案證人林志龍、紀政瑋於警詢中所為之陳述，其性質均屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖均無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告、辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據均屬適當，而均有證據能力。

㈡、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查本案證人林志龍、紀政瑋於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，自均具有證據能力。

㈢、按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（參最高法院97年度台上字第5940號判決）。

查本件對於被告持用之0000000000號行動電話所為之通訊監察譯文，被告與辯護人於本院提示調查時均未表示爭執，自具有證據能力。

㈣、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告、辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠、被告販賣第一級毒品部分：⒈上開犯罪事實業經被告陳榮峰於偵訊及本院準備程序、審理中均自白不諱（參偵字第21761號卷第108頁、本院卷第49、91頁），核與證人林志龍（參偵字第21761號卷第75-78、99-100頁）、紀政瑋（參偵字第21761號卷第59-61、103-104頁）於警詢及偵訊中所證述之情節相符。

並有被告持用之0000000000號行動電話之通訊監察書（參偵字第21761號卷第86-88頁）、監聽譯文（參偵字第21761號卷第63、80頁）在卷可稽，及扣案之三星廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片）足憑。

⒉按販賣第一級毒品海洛因，係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。

從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本件販賣第一級毒品之犯行係屬重罪，而被告與購買毒品之林志龍、紀政瑋均非至親，復有金錢交易，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，此從被告於本院審理中供稱販賣之利潤約1、2成（參本院卷第91頁背面），亦可得知。

是依一般經驗法則，自堪信被告就附表各編號之販毒行為，確均有從中賺取價差或量差，主觀上確有營利之意圖甚明。

㈡、被告施用第一級及第二級毒品部分：⒈此部分事實業經被告陳榮峰於警詢、偵訊及本院準備程序、審理中均坦承不諱（參偵字第21761號卷第15頁背面、107頁背面、本院卷第49、91頁），且員警於107年7月31日16時採其尿液送鑑定結果，呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書（參偵字第21761號卷第47頁）、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（參偵字21761號卷第48頁），及詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（參偵字21761號卷第114頁）等在卷可佐，並有扣案之海洛因2包及甲基安非他命1包足憑。

又該些扣案毒品經送鑑定結果，亦認確分別含有海洛因（送驗淨重合計4.8公克，驗餘淨重合計4.37公克）及甲基安非他命（送驗淨重0.6374公克，驗餘淨重0.6359公克）成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月19日調科壹字第10723022910號鑑定書（參偵字第21761號卷第138頁）、衛生福利部草屯療養院107年8月15日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（參偵字第21761號卷第123頁）等在卷可證。

⒉被告於105年間，曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105年8月12日執行完畢釋放乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再為本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，自應追訴科罰。

㈢、綜上，本院認被告對於前開販賣第一級毒品、施用第一級及第二級毒品之自白，與其他事證相符，堪信為真。

本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定。

三、論罪科刑部分：

㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣、施用。

故核被告①就附表二次販賣海洛因部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，②就施用海洛因及甲基安非他命部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品罪。

㈡、又①被告分別因販賣海洛因，施用海洛因及甲基安非他命，而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣第一級毒品及施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

②被告同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

③被告所犯二次販賣第一級毒品罪、一次施用第一級毒品罪，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

④被告於103年間曾犯賭博罪，經本院103年度沙簡字第534號判決判處有期徒刑3月確定，並於104年3月2日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，所犯三罪，除販賣第一級毒品罪中之死刑及無期徒刑依法不得加重其刑外，其餘刑罰均應加重其刑。

⑤被告就附表之二次犯行，於偵查及審判中均已自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⑥按販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，而為懲儆被告，並達防衛社會之目的，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑使個案裁判之量刑符合比例原則。

查被告所犯附表之販賣第一級毒品罪，其販售金額分別為1000元、500元，實際取得之金額合計僅1500元，其實際販售之海洛因數量，較諸販毒集團顯屬零星小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是本院認被告依自白減輕後之法定最低本刑為15年有期徒刑，與被告該二次犯行之情節相衡，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，對此二次販賣第一級毒品罪，均酌量遞減輕其刑。

⑦被告以上刑之加減，先加後遞減之。

㈢、爰審酌被告就本件犯行全部自白不諱，犯後態度良好，販賣第一級毒品所得合計1500元，販賣對象共2人，較諸中大盤之毒梟，情節及惡性均屬尚輕，惟所為仍助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害非微，另施用第一級及第二級毒品，僅戕害自己身心健康，並未加害他人，然一再施用毒品，顯示其戒除毒癮之意志薄弱，於本院審理中已供出其所販賣及施用毒品之來源為邱俊錡、陳聰文，雖未因而查獲該二人（參本院卷第77頁），但仍顯示其有悔意，亦值嘉許，高中畢業之教育智識程度，家庭經濟不好之生活狀況（參本院卷第91頁背面）等一切情狀，分別量處如附表（販賣第一級毒品部分）及主文（施用第一級毒品部分）所示之宣告刑，並定如主文所示之應執行刑。

四、沒收部分：

㈠、扣案之三星廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片），係被告所有供附表販賣第一級毒品聯絡用，此經被告供陳在卷（參本院卷第49頁），並經本院調查屬實，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應分別在該二罪項下，併予宣告沒收。

㈡、扣案之海洛因2包（驗餘淨重合計4.37公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.6359公克），係被告施用後所剩餘，此經被告供陳在卷（參本院卷第49頁），並經本院調查屬實，依毒品危害毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應於所犯施用第一級毒品罪項下，併予宣告沒收銷燬之，至於因鑑驗用罄部分，已不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬之。

㈢、未扣案之販毒所得1000元、500元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，應於各所犯販賣第一級毒品罪項下，併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣、本件雖尚扣得小米廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片），惟被告供稱該行動電話非其所有，其也沒有使用（參本院卷第49頁背面），復無積極證據證明與本案被告犯罪有關，且非屬違禁物，自無從為沒收宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官張溢金到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 李進清
法 官 施吟蒨
法 官 李秋娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官 蕭榮峰
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日

附表：販賣第一級毒品海洛因
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│編號│販  賣│販賣時間│販賣地點│交易毒│交易毒│        交易方式          │所犯罪名及宣告刑及沒收│
│    │對  象│        │        │品種類│品所得│                          │                      │
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│ 1  │林志龍│107年7月│臺中市清│海洛因│1000元│林志龍以其持用之0000000000│陳榮峰販賣第一級毒品，│
│    │      │5日16時 │水區港埠│      │      │號行動電話，與陳榮峰所持用│累犯，處有期徒刑柒年拾│
│    │      │20分許  │路靠近龍│      │      │之0000000000號行動電話聯絡│月。扣案之三星廠牌行動│
│    │      │        │鳳宮之處│      │      │交易海洛因之事宜後，陳榮峰│電話壹支（含0000000000│
│    │      │        │        │      │      │即於左列時間、地點販賣並交│號SIM卡壹片）沒收。未 │
│    │      │        │        │      │      │付第一級毒品海洛因1包予林 │扣案之犯罪所得新臺幣壹│
│    │      │        │        │      │      │志龍，並當場向林志龍收取價│仟元沒收，於全部或一部│
│    │      │        │        │      │      │金1000元，而完成交易。    │不能沒收或不宜執行沒收│
│    │      │        │        │      │      │                          │時，追徵其價額。      │
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│ 2  │紀政瑋│107年7月│臺中市大│海洛因│500元 │紀政瑋以其持用之0000000000│陳榮峰販賣第一級毒品，│
│    │      │24日上午│甲區中山│      │      │號行動電話，與陳榮峰所持用│累犯，處有期徒刑柒年捌│
│    │      │9時29分 │路1段947│      │      │之0000000000號行動電話聯絡│月。扣案之三星廠牌行動│
│    │      │許      │號附近廟│      │      │交易海洛因之事宜後，陳榮峰│電話壹支（含0000000000│
│    │      │        │旁      │      │      │即於左列時間、地點販賣並交│號SIM卡壹片）沒收。未 │
│    │      │        │        │      │      │付第一級毒品海洛因1包予紀 │扣案之犯罪所得新臺幣伍│
│    │      │        │        │      │      │政瑋，並當場向紀政瑋收取價│佰元沒收，於全部或一部│
│    │      │        │        │      │      │金500元，而完成交易。     │不能沒收或不宜執行沒收│
│    │      │        │        │      │      │                          │時，追徵其價額。      │
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附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。