臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,2603,20181219,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第2603號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蔡亞伯



選任辯護人 吳政憲律師（法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第17430 、24484 號），本院判決如下：

主 文

蔡亞伯共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。

扣案摻有第三級毒品之咖啡包拾陸包（驗餘淨重合計壹佰肆拾陸點肆玖柒伍公克）、行動電話壹支（含所插用門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、現金新臺幣肆仟元均沒收。

犯罪事實

一、蔡亞伯明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟與真實姓名年籍不詳、自稱「小當家」、「儲值卡（亦稱砂石業工人）」等成年人共同基於販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮以營利之犯意聯絡，先由蔡亞伯於民國107 年6 月13日晚間7 至8 時許，在臺中市北屯區太原路3 段某處及太原停車場，向「小當家」取得第三級毒品愷他命1 包、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包7 包、摻有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包9 包，陳信嘉亦於同日晚間9 時許與「儲值卡」透過通訊軟體聯繫約定欲購買毒品，「小當家」隨即聯絡蔡亞伯至指定地點，蔡亞伯即於同日晚間10時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往臺中市○○區○○○路000 號前，以新臺幣（下同）4000元之價格，販賣愷他命1 包予陳信嘉及施孟吟（由施孟吟至前開小客車內交易）。

嗣於同日晚間11時30分許，蔡亞伯駕駛前開自用小客車行經臺中市○○區○○○道0 段000 號前時，因形跡可疑為警盤查，蔡亞伯於有偵查犯罪職權之員警未發覺其販賣第三級毒品之犯行前，即主動向警坦承前開販賣毒品之犯行，而向警自首並接受裁判，並為警扣得前開摻有第三級毒品成分之咖啡包16包（驗餘淨重合計146.4975公克）、iPhone行動電話1 支（含所插用門號0000000000號SIM 卡1 張）、現金1萬1300元。

二、案經臺灣臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

此於同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

茲查，本件檢察官、被告蔡亞伯及辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院準備程序及審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告蔡亞伯對於前開犯罪事實均坦承不諱，核與證人陳信嘉、施孟吟、證人即欲購毒者黃俊富於警詢、偵查中證述情節大致相符，復有員警偵辦刑案職務報告書、自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、查獲現場及扣案物照片、前開行動電話擷取畫面、黃俊富所持有行動電話擷取畫面、監視器位置照片及監視器擷取畫面、前開小客車及陳信嘉所駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車行車軌跡等件在卷可稽（參107 年度偵字第17430 號偵查卷第10、35、37至41、52、57至91、93至105 、152 至158 、248 頁）；

且扣案之7 包標示「Happy Hour」白色包裝內褐色粉末經檢驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純質淨重合計1.2470公克）、4 包標示「Aape」粉紅色包裝內褐色粉末經檢驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分（純質淨重合計0.6547公克）、5 包紅色包裝內橙色粉末經檢驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分（純質淨重合計0.8760公克），亦有衛生署福利部草屯療養院鑑驗書2 份附卷可憑（參同上偵查卷第229至230 頁）。

此外，復有上揭扣案之咖啡包16包、iPhone行動電話1 支、現金1 萬1300元可資為憑，足認被告自白與事實相符，堪以採信。

另按販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係違法行為，非可公然為之，而前開毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

被告與證人陳信嘉、施孟吟間素不相識，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意前往約定地點交付愷他命予陳信嘉、施孟吟之理，且被告亦於本院審理時供稱：伊可以獲得400 元之報酬等語（參本院卷第66頁），足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

(一)按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣。

是核被告蔡亞伯所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

而扣案摻有第三級毒品第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包16包純質淨重合計2.7777公克，有前開鑑驗書可稽，卷內亦無證據證明被告前開基於販賣而持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，而與毒品危害防制條例第11條第5項處罰持有第三級毒品純質淨重20公克以上者之要件不符，自無從論以被告販賣第三級毒品之行為吸收持有行為可言，附此敘明。

(二)被告與「小當家」、「儲值卡」間就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(三)再按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判例意旨參照）。

查：員警係因執行查緝毒品勤務巡邏時，見被告所駕駛前開小客車走走停停，認被告形跡可疑而上前盤查，並因被告神色慌張、支吾其詞，且車內方向盤下方露出塑膠袋一角，而詢問被告有無攜帶違禁物，被告即於員警尚未發現有何跡證得認被告有為本件犯行時，先坦承有攜帶違禁品，而主動交付塑膠袋內之咖啡包16包，並於警詢中坦承前開販賣第三級毒品行為等情，業據被告供明在卷，並有員警職務報告、偵辦刑案職務報告書等件卷可稽（參107 年度偵字第17430 號偵查卷第10頁、本院卷第55頁），足見員警當時並無任何跡證得認被告涉有前開販賣第三級毒品犯行，被告確係在警員未發現有確切之根據得為合理之懷疑前，即主動供述其販賣第三級毒品愷他命之犯行，嗣並接受裁判，核與自首之規定相符，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

(四)復按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

觀諸前開規定，自白雖不以對全部犯罪事實自白為必要，縱僅自白犯罪事實之一部，或對於阻卻責任、阻卻違法之事由，有所主張或辯解，仍不失為自白；

且方式不論係用言詞或書面向偵查機關為之，亦應無礙其自白之效力。

（最高法院75年度臺上字第7114號、89年度臺上字第4513號判決意旨參照）。

經查：被告就前開販賣第三級毒品犯行，分別據其於偵查及本院審理時均自白在卷，符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法就被告前開犯行遞減輕其刑。

(五)爰審酌被告販賣毒品之對象、數量、金額；販賣毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，且不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，所為實值非難，惟被告於偵審中自始即坦承全部犯行，犯後態度良好，暨審酌被告犯罪之動機、手段、目的，及生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

(六)沒收：1.扣案摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包7 包、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包9 包，均係屬第三級毒品，且為被告向共犯「小當家」與前開愷他命一併取得後欲供販賣所用，業據其供承在卷，顯與本案有關聯，復屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項之規定宣告沒收；

另包裝前開第三級毒品所用之包裝袋16個，因內含極微量之毒品而無法析離，應併依該條規定宣告沒收；

至因鑑驗用罄部分既已滅失，無庸另為沒收之諭知，併此敘明。

2.扣案iPhone行動電話1 支（含所插用門號0000000000號SIM卡1 張），為被告所有供其與共犯「小當家」聯絡販賣第三級毒品所用之物，業據被告供明在卷（參本院卷第65頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

3.又扣案現金1 萬1300元中之4000元，為被告向施孟吟所收取之購毒價金，且尚未交予其他共犯，亦據被告供明在卷（參本院卷第66頁），此部分既因尚未轉交即為警查獲，而在被告支配管領中，性質即屬被告之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收。

至其餘7300元，雖為被告所有，然無證據證明係供被告為前開犯罪所用之物或屬被告犯罪所得，與本案無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第62條前段、第38條第1項、第38條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡孟君提起公訴，檢察官洪志明到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 楊萬益
法 官 陳航代
法 官 蔡家瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林育蘋
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日

附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。