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臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第3210號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林忠陞
選任辯護人 黃柏霖律師（法扶律師）
陳苡瑄律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第30298 號、107 年度毒偵字第4677號），本院判決如下：
主 文
林忠陞犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。
有期徒刑部分應執行有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、林忠陞基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國107 年10月16日19時13分許至19時47分許之間，以LINE通訊軟體（暱稱為「王維修」）與葉明芳聯絡交易海洛因事宜後，即於同日20時20分許前往臺中市○○區○○路000 號之「漢忠醫院」對面之路旁，並於葉明芳所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車旁，將價值新臺幣（下同）1000元之海洛因1 包透過車窗交予葉明芳，然因葉明芳現金不足，經林忠陞同意賒欠後，遂僅支付價金500 元，然所賒欠之500 元則迄今尚未給付（起訴書誤載為一手交錢一手交貨之交易方式，以1000元之代價，販賣並交付海洛因得手）。
嗣葉明芳於同日20時40分許，駕駛上開自用小客車行經臺中市○○區○○路0 段00○0 號前為經警盤查，葉明芳雖趁隙將上開購得且施用剩餘之海洛因1 包（毛重0.3 公克）及使用過之注射針筒2 支丟出車外，惟仍為警發覺扣押（均另案扣押於葉明芳所涉違反毒品危害防制條例案件），始查悉上情。
二、緣葉明芳前開為警員警查獲施用第一級毒品海洛因之行為後，乃向警方表示願意供出毒品來源，並配合員警實施誘捕偵查毒品上手，而於107 年10月24日13時53分許至17時26分許間，以LINE通訊軟體與林忠陞聯繫，向原即有販賣第一級毒品海洛因以營利犯意之林忠陞佯稱欲購買第一級毒品海洛因，林忠陞應允後，即於同日17時30分許騎乘機車搭載不知情之女友李曉珊前往約定之臺中市北屯區崇德路2 段與崇德五路交岔路口，並於葉明芳所駕駛之上開自用小客車駕駛座旁，由葉明芳透過車窗向林忠陞說「要拿1 」等語後，林忠陞即將海洛因1 包透過車窗交予葉明芳，且向葉明芳收取事先準備交予林忠陞實施誘捕偵查使用之1000元現金，而在附近埋伏之員警見狀立刻上前逮捕林忠陞，且扣得如附表二所示之物，而查悉上情。
三、林忠陞於107 年10月23日23時許，在位於臺中市豐原區中正路167 巷3 之29號與女友李曉珊同居之居所內，基於轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，將放置在臥房床頭櫃上之海洛因、甲基安非他命少許，同時無償提供予李曉珊摻入香煙內點燃施用（李曉珊所涉施用第一、二級毒品罪嫌，由檢察官另行偵辦）。
嗣經警於實施上開誘捕偵查時，懷疑一同前往該處之李曉珊亦有施用毒品之行為，經李曉珊向承辦員警供承上情，而知悉上情。
四、林忠陞前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於107 年2 月6 日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以107 年度毒偵緝字第4 號為不起訴處分確定。
詎其猶不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年10月23日23時許，在其位於臺中市○○區○○路000 巷0 ○00號居所內，以將海洛因、甲基安非他命混合摻入香煙內點燃吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣經警實施上開誘捕偵查時，合理懷疑林忠陞有施用毒品行為，經徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
五、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四分局偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。
又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。
蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。
惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
㈡按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。
依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。
然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。
此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。
則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。
從而，本案被告遭員警查扣如附表二編號1 至3 所示之物及自被告採集之尿液，由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即法務部調查局、衛生福利部草屯療養院、詮昕科技股份有限公司實施鑑定，各該鑑定機關所出具之鑑驗書，即均具有證據能力而得為本案之證據。
㈢末按刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；
至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠犯罪事實一、二部分：⒈訊據被告就上開犯罪事實坦承不諱，核與證人葉明芳於警詢、偵訊時證述之內容相符，而①犯罪事實一所示部分，並有LINE對話翻拍照片1 張（偵卷第192 頁）、證人葉明芳於107 年10月16日為警查扣甫購得海洛因之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告各1 份及現場照片2 張在卷可稽（偵卷第110 頁至第115 頁），復有如附表二編號5 所示之物扣案可佐；
②另犯罪事實二所示部分，並有LINE對話翻拍照片2 張（偵卷第43頁至第44頁）、現場錄音譯文1 份（偵卷第19頁）、查獲現場及扣案毒品照片共12張附卷可憑（偵卷第64頁至第69頁），而扣案如附表二編號1 之②及編號2 所示之粉末、碎塊物品，經送法務部調查局鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年12月14日調科壹字第10723029780 號鑑定書存卷可參（本院卷第33頁），此外，復有如附表二編號4 、5 所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，足以採信。
⒉至公訴意旨就犯罪事實一部分，雖依證人葉明芳於警詢、偵訊中之證述，因而認定被告當次交易業已收取1000元價金云云。
然被告於本院審理時堅決否認當次交易已收取1000元之價金，辯稱：該次我是用1000元的代價賣1000元的海洛因給葉明芳，但葉明芳還欠我500 元沒有還給我等語（本院卷第70頁），而經本院命被告與證人葉明芳當庭對質後，證人葉明芳於本院審理時亦證稱：107 年10月16日20時許在漢忠醫院向被告買海洛因，這次交易的價格是1000元，印象中我有欠過被告買毒品的錢，這次我欠被告500 元，後來被告出事就沒有聯絡了等語（本院卷第141 頁至第142 頁），本院審酌被告自警詢之始即坦認此部分犯行，且經檢察官告以認定犯罪所得為1000元後，於偵查中即自動繳交1000元供檢察官查扣，有臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單、贓證物款收據、被告自動繳交犯罪所得通知書各1 份存卷可憑（偵卷第156 頁至第157 頁），其應無刻意編篡事實以推諉罪責或後續犯罪所得沒收之必要，是被告及證人葉明芳於本院審理當面對質後所為之供詞、證述，應較證人葉明芳於警詢、偵訊中片面之證述可採，則被告該次販賣海洛因實際上所收取之價金僅為500 元，而證人葉明芳所賒欠之其餘500 元則迄未給付，應堪認定。
⒊又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品愷他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。
是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。
又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。
從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。
從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
本案販賣第一級毒品海洛因之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告欲從販賣第一級毒品海洛因之犯行中獲利，是被告意圖營利而販賣海洛因之犯意，應均堪以認定。
㈡犯罪事實三部分：訊據被告對此部分犯罪事實坦承不諱，核與證人李曉珊於警詢、偵訊時之證述內容相符（偵卷第45頁至第47頁、第102頁至第103 頁），足認被告之自白應與事實相符，而堪以採信。
㈢犯罪事實四部分：訊據被告就此部分犯罪事實坦承不諱，且其為警採之尿液經送驗結果，確呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司107 年11月12日報告編號7A300026號濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1 份在卷可稽（毒偵卷第31頁反面、第59頁），而扣案如附表二編號1 之②及編號3 所示之粉末、透明結晶經鑑定結果，分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年12月14日調科壹字第10723029780 號鑑定書、衛生福利部107 年11月5 日草療鑑字第1071000592號鑑驗書可參（如附表二備註欄所示），足認被告之自白與事實相符，此部分事證明確，被告犯行堪以認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪以認定，均應予依法論科。
三、按犯毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；
認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，且經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程式予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。
經查，本案被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因評定認無繼續施用毒品傾向，於107 年2 月6 日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯本案如犯罪事實欄四所示之施用毒品案件，依前述規定自應予以起訴論罪科刑。
四、論罪科刑部分：㈠按於「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。
另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號判決意旨參照）。
次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。
刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。
而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。
行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。
此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。
經查：就犯罪事實二所示部分，被告係基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，就買賣毒品之標的物與價金等買賣要素，與證人葉明芳意思表示一致，並攜帶海洛因到場交易，顯已著手實行販賣第一級毒品罪，惟證人葉明芳實係為協助員警辦案佯稱購買，將被告誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次販賣行為，自僅能論以販賣未遂。
㈡又甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。
且甲基安非他命業經衛生福利部公告列入禁藥管理，為藥事法第22條第1項第1款規定禁藥，不得擅自轉讓。
另毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，則加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法且為重法，應優先適用藥事法處斷。
查被告如犯罪事實三所示之犯行，係同時提供海洛因、甲基安非他命少許供李曉珊摻入香煙施用，衡情其施用甲基安非他命之數量應不致逾淨重10公克，且卷內並無積極證據證明被告轉讓之甲基安非他命實際淨重為何，依罪疑唯輕原則，應從被告有利之認定，即認為該次轉讓之甲基安非他命淨重未逾10公克，依前揭說明，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈢核被告所為，①就犯罪事實一所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；
②就犯罪事實二所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；
③就犯罪事實三所示部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；
④就犯罪事實四所示部分，則係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一毒品罪及施用第二級毒品罪。
被告於上開各次販賣、販賣未遂、轉讓、施用海洛因前、施用甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應分別為販賣、販賣未遂、轉讓、施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
至被告如犯罪事實二所示轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，且藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，則此部分自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
㈣被告就犯罪事實三所示部分，係以一行為同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安他命；
另犯罪事實四所示部分，係一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均屬想像競合犯，應各從一重之轉讓第一級毒品罪、施用第一級毒品罪處斷。
㈤被告上開販賣第一級毒品既遂罪、販賣第一級毒品未遂罪、轉讓第一級毒品罪、施用第一級毒品罪，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈥刑之加重事由：⒈被告前因詐欺案件，經本院以105 年度豐簡字第461 號判決判處有期徒刑4 月確定，經入監執行，於106 年5 月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固均為累犯，然構成累犯者苟不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，一律加重最低本刑，將可能致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情而不符罪刑相當原則（司法院釋字第775 號解釋意旨參照），本院考量被告前案詐欺案件與本案販賣毒品、轉讓毒品、施用毒品案件間犯罪之目的、行為、態樣及情節，均顯不相同，故尚難以被告前有經徒刑執行完畢之事實，驟認被告犯本案何特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，是本院爰均不依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉又轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之；
又轉讓第一級毒品達淨重5 公克以上者，加重其刑至2 分之1 ，毒品危害防制條例第8條第6項及轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款規定甚明。
查被告如犯罪事實三所示之犯行，係同時提供海洛因、甲基安非他命少許供李曉珊摻入香煙施用，而衡諸一般施用海洛因之人之施用劑量，施用1 次之數量當不致達淨重5 公克，是本案既無證據可資證明被告該次轉讓海洛因達淨重5 公克，依罪疑惟輕原則，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定，加重其刑，附此敘明。
㈦刑之減輕事由：⒈就犯罪事實二所示部分，被告已著手實施販賣第一級毒品之構成要件行為，因證人葉明芳無實際買受之真意，事實上並不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯，業如前述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。
查被告在偵查及審判中就本案犯罪事實一至三所示販賣第一級毒品既遂、販賣第一級毒品未遂、轉讓第一級毒品之犯行，均自白其犯罪，有被告警詢筆錄、偵訊筆錄及本院準備程序筆錄、審判筆錄在卷可憑（偵卷第17頁至第18頁、第20頁至第21頁反面、第128 頁至第130 頁，本院卷第70頁、第149 頁），自應依同條例第17條第2項規定，就犯罪事實一至三所示部分均減輕其刑，並就犯罪事實二所示販賣第一級毒品未遂部分遞減輕之。
⒊又販賣第一級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4條第1項為「死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金。」
。
然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
本件被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，然被告僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品予不認識對象之毒品販賣者而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以減輕後之法定最輕本刑，猶失之過苛，顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯如犯罪事實一、二所示販賣第一級毒品既遂、販賣第一級毒品未遂之犯行，均為酌量減輕其刑，並依法減輕、遞減輕（犯罪事實一部分）及減輕、遞減輕、再遞減輕之（犯罪事實二部分）。
⒋至被告雖陳明其毒品來源係廖政豪，然檢察官並未因此查獲廖政豪販毒予林忠陞之犯行，有臺灣臺中地方檢察署108 年5 月15日中檢達秋108 偵7844字第1089050334號函在卷可參（本院卷第87頁），是以本案尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈧爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，販賣、轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命予他人，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，而被告如犯罪事實二所示犯行雖經警查獲而未遂，然已對社會治安造成潛在威脅，所為自均應受相當之刑事非難，且被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未知警惕，竟再為本件施用毒品犯行，足見雖經戒癮治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，惟其到案後坦承全部犯行，態度良好，再考量其犯罪之手段、販賣、轉讓毒品之期間、次數、數量、金額及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。
㈨按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；
法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。
刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限；
然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。
而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。
是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。
從而，法院於定應執行刑時，自應本於前揭原則、界限，綜合考量前揭一切情狀，定出一罰當其罪之應執行刑，而非僅依各次宣告刑之數字，單純透過加減乘除之四則運算，認為必符合若干比例，才算符合「比例原則」。
本案經本院綜合考量被告之素行、被告之犯罪期間、犯罪次數、犯罪後所生危害、販賣及轉讓毒品之金額、數量、欲販賣毒品之數量、金額，暨考量刑罰之邊際效益等一切情狀，就附表一所示之各罪，定如主文所示應執行之刑，以達罰當其罪及符合比例原則目的。
五、沒收部分：㈠扣案如附表一編號5 所示之行動電話（含SIM 卡），為被告所有供其使用LINE通訊軟體與證人葉明芳聯繫如犯罪事實一、二所示交易海洛因時所用之物，此據被告於本院審理時供述明確（本院卷第72頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表編號1 、2 所示各該次罪刑項下宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號1 之①、編號2 所示之粉末狀海洛因、碎狀塊海洛因各1 包，均為被告如犯罪事實二所示販賣未遂後為警察所查扣，顯均係本次販賣未遂犯行後所剩餘；
扣案如附表二編號1 之②所示之粉末狀海洛因及附表二編號3 所示之甲基安非他命各1 包，均為被告如犯罪事實四所示供己施用後所剩餘，此經被告於本院審理時陳述明確（本院卷第72頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別於被告如附表二編號2 、4 所示罪刑項下宣告沒收銷燬之。
另盛裝上開毒品之包裝袋，因無論依何種鑑定方式分離，包裝袋內仍有極微量之毒品成份殘留，堪認前開毒品之包裝袋與殘留其上之毒品當已無法析離，而應整體視為查獲之毒品，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬；
至於送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈢被告就犯罪事實一所示販賣第一級毒品之犯行，其犯罪所得為500 元，且被告於偵查中已自動繳交檢察官認定之犯罪所得1000元，業如前述，不問其中成本若干，利潤多少，應依刑法第38條之1第1項規定於該次罪刑項下宣告沒收。
㈣扣案如附表二編號4 所示之現金1000元，為證人葉明芳準備用以誘捕偵查之款項，並非被告因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院95年度台上字第240 號、96年度台上字第175 號判決參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官劉世豪到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
刑事第二十庭 審判長 法 官 吳幸芬
法 官 尚安雅
法 官 江彥儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 謝坤冀
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬─────────┬───────────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │主 文 │
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│1 │如犯罪事實欄一 │林忠陞販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月│
│ │ │。扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元及如附表二編號5 所│
│ │ │示之物均沒收。 │
│ │ │ │
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│2 │如犯罪事實欄二 │林忠陞販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆│
│ │ │年。扣案如附表二編號5 所示之物沒收；扣案如附表│
│ │ │二編號1 之①及編號2 所示之物均沒收銷燬之。 │
│ │ │ │
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│3 │如犯罪事實欄三 │林忠陞轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。 │
│ │ │ │
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│4 │如犯罪事實欄四 │林忠陞施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。 │
│ │ │扣案如附表二編號1 之②及編號3 所示之物均沒收銷│
│ │ │燬。 │
│ │ │ │
└──┴─────────┴───────────────────────┘
附表二
┌──┬─────────┬───┬────────────────────────┐
│編號│扣案物 │數量 │備 註 │
├──┼─────────┼───┼────────────────────────┤
│1 │粉末檢品 │① │㈠107 年度毒保字第582 號扣押物品清單（偵30298 卷│
│ │（含外包裝袋各壹個│壹包 │ 第140 頁）。 │
│ │） ├───┤㈡ │
│ │ │② │①送驗粉末檢品2包經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因│
│ │ │壹包 │ 成分，合計淨重0.26公克（驗餘淨重0.25公克、空包│
├──┼─────────┼───┤ 裝總重0.54公克）。 │
│2 │碎塊狀檢品 │壹包 │②送驗碎塊狀檢品1 包經檢驗含第一級第6 項毒品海洛│
│ │（含外包裝袋壹個）│ │ 因成分，淨重0.71公克（驗餘淨重0.71公克、空包裝│
│ │ │ │ 重0.31公克）。 │
│ │ │ │③見法務部調查局濫用藥物實驗室107 年12月14日調科│
│ │ │ │ 壹字第10723029780 號鑑定書（本院卷第33頁）。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼───┼────────────────────────┤
│3 │透明結晶 │壹包 │㈠107 年度安保字第1591號扣押物品清單（偵30298 卷│
│ │（含外包裝袋壹個）│ │ 第144 頁）。 │
│ │ │ │㈡經檢驗含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重0.│
│ │ │ │ 6871公克（見衛生福利部草屯療養院107 年11月5日 │
│ │ │ │ 草療鑑字第000000000 號鑑驗書，毒偵卷第58頁） │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼───┼────────────────────────┤
│4 │新臺幣壹仟元 │壹張 │警方實施誘捕偵查使用，鈔票編號FN256010UJ │
│ │ │ │（影本見偵30298 卷第36至37頁）。 │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼───┼────────────────────────┤
│5 │HTC 牌行動電話 │壹支 │㈠107 年度保管字第4570號扣押物品清單（毒偵4677卷│
│ │（含SIM 卡壹張） │ │ 第56頁） │
│ │ │ │㈡IMEI：000000000000000 │
└──┴─────────┴───┴────────────────────────┘
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