臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,109,訴,2688,20220216,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
109年度訴字第2688號
109年度訴字第3059號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 温宏斌



選任辯護人 楊瓊雅律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第22649號），及追加起訴（109年度偵字第23022號），本院判決如下：

主 文

温宏斌犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑肆年。

犯罪事實

一、温宏斌（綽號「斌」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列行為：

（一）民國109年7月4日12時06分許，謝帛言（綽號「阿宏」、「政宏」）透過通訊軟體LINE傳送訊息給温宏斌，相約於臺中市○○區○○路000號賢德醫院旁之7-ELEVEN便利商店碰面。

約10分鐘後，温宏斌抵達上址，隨即交付甲基安非他命1包給謝帛言，並收取價金新臺幣（下同）1000元。

（二）109年7月5月13時許，温宏斌及謝帛言在大里區樹王路342號之僑泰中學後門碰面後，温宏斌當場交付重量約半錢之甲基安非他命1包給謝帛言，並收取價金3500元。

嗣謝帛言於109年7月7日19時10分許，在臺中市太平區新仁路2段及福溝巷口，為警查扣其持有該包施用後所剩餘之甲基安非他命（所涉施用第二級毒品部分，業經檢察官為緩起訴處分）。

（三）109年7月23日14時許，謝帛言為配合警方查緝温宏斌，遂透過LINE致電向温宏斌佯稱其欲購買價格3500元之甲基安非他命等語，温宏斌應允後，雙方最終相約在臺中市○區○○○○路00號之萊爾富便利商店臺中衛斯理店前碰面。

嗣温宏斌於同日17時22分許，駕駛車號000-0000號自小客貨車抵達上址欲進行交易時，隨即為警逮捕，並在其車內扣得如附表一所示之物。

該次毒品交易因謝帛言自始無購買毒品之真意而不遂。

（四）109年7月16日13時31分許，施沛騏（起訴書誤載為「麒」）為配合警方查緝温宏斌，遂透過臉書MESSENGER致電向温宏斌佯稱其欲購買重量半兩、價格2萬6000元之甲基安非他命等語，温宏斌應允後，雙方便相約在臺中市○○區○○路000號「印象西湖汽車旅館」310號房內進行交易。

嗣温宏斌於同日19時許，駕駛車號000-0000號自用小客車抵達該汽車旅館時，因察覺現場有警方埋伏，旋即駕車逃離，且該次毒品交易亦因施沛騏自始無購買毒品之真意而不遂。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、本案據以認定被告温宏斌犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述部分，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告、辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌該等證據之作成、取得，尚無違法不當之情形，亦無顯不可信之情況，且均為證明本案犯罪事實存否所必要，認以之為證據應屬適當。

依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。

二、本案所引用之非供述證據部分，無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得。

依同法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院羈押訊問及審理時坦承不諱，核與證人即購毒者謝帛言於警詢及偵查中具結之證述、證人即購毒者施沛騏於警詢中之證述，相互吻合，並有臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（受執行人：謝帛言）、謝帛言持用之手機與被告（暱稱「斌」）之對話紀錄截圖、臺中市政府警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片、自願受搜索同意書（受執行人：被告）、109年7月23日謝帛言與被告之通話譯文、被告之勘察採證同意書、臺中市政府警察局霧峰分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、員警109年7月24日職務報告、臺灣臺中地方檢察署檢察官勘驗筆錄及所附光碟資料夾與影像截圖、員警於109年7月23日查獲被告時之密錄器影像截圖、衛生福利部草屯療養院109年7月15日草療鑑字第1090700135號鑑驗書（即謝帛言為警查扣之甲基安非他命1包）、正修科技大學超微量研究科技中心109年8月3日、14日之尿液檢驗報告（受檢驗人依序為謝帛言、被告）、衛生福利部草屯療養院109年8月25日草療鑑字第1090800386號鑑驗書（即被告為警查扣如附表一編號1之甲基安非他命1包）、扣案物照片、同署109年度毒偵字第2440號緩起訴處分書（即謝帛言施用第二級毒品案件）（見偵22649卷第55959、73、79-87、91-95、101-103、121-123、161-175、213-217、221、231、235、241-243頁）；

辦理自動繳回犯罪所得需求表、臺灣臺中地方檢察署109年度扣保字第104號扣押物品清單、贓證物款收據（即被告繳回本案4500元之犯罪所得）（見查扣1320卷第7、11-12頁）；

本院109年度院安保字第518號、院保字第2051號扣押物品清單（見訴2688卷第61、65頁）；

員警109年7月25日職務報告書、施沛騏指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、施沛騏之臉書個人頁面截圖（暱稱「施小冷」）、施沛騏與被告（暱稱「温斌」）之對話訊息截圖及通話譯文（見偵23022卷第31、43-45、49-62頁）；

以及本院110年2月23日、8月25日勘驗筆錄（見訴2688卷第97-98、162頁）在卷為憑。

足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可採信。

二、被告雖另辯稱：謝帛言於犯罪事實一（三）是要購買半錢即1.75公克，而扣案如附表一編號1之甲基安非他命重量未達半錢，故該包扣案毒品是我自己施用所剩，並非要販賣給謝帛言等語。

然查，依被告與謝帛言109年7月23日通話譯文所示，本次被告與謝帛言僅約定交易之毒品價格為3500元，並未約明毒品重量（見偵22649卷第93-95頁）。

又縱如被告所稱謝帛言該次係欲購買半錢之甲基安非他命，衡以附表一編號1之甲基安非他命1包為警查扣時含袋重1.66公克（見偵22649卷第87、99頁），已接近半錢，且被告前於通話中表示毒品價格上漲，則其嗣於碰面時以此為由交付重量略少於半錢之甲基安非他命給謝帛言，亦非不可想像。

基此，被告在現場為警扣得如附表一編號1之甲基安非他命1包，乃其於犯罪事實一（三）所欲販賣給謝帛言之毒品，足堪認定。

三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。

然販賣者從「價差」或「量差」中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

衡諸常情，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，當無甘冒遭查緝致判處重刑之風險而平白從事上開毒品交易之理。

從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入與賣出之價格有無價差，即諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

準此，被告於上開時、地既已與購毒者謝帛言、施沛騏分別約定毒品交易價格，而為有償交易，卷內復無其他證據足認被告係另基於某種非圖利本意之關係，則被告為上開各次犯行時，主觀上均具有營利之意圖，亦堪認定。

四、被告之辯護人雖另為其辯護稱：就犯罪事實一（三）、（四）部分，因被告當時身上均無毒品，故此2次被告均尚未著手於犯罪行為；

縱認已著手，亦屬無法發生行為結果之不能未遂等語。

惟查：

（一）按犯罪行為之著手，係指行為人對構成犯罪之事實開始實行而言。

而毒品之販賣方式雖有多端，然買賣雙方就交易之標的、價格有所合意，則為販賣行為之必然過程，為販賣毒品罪之犯罪構成要件之一。

故雙方就毒品之交易若已有洽談並達成上述之合意，即已著手於販賣毒品行為之實行（最高法院99年度台上字第4007號判決意旨參照）。

倘販毒者為實現其犯意而開始實行銷售之行為，而與特定購買者就買賣毒品之標的物為價格磋商或提供看貨等行為，不問係賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，即已著手於販賣毒品構成要件之銷售行為，而販毒者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院110年度台上字第2233號判決意旨參照）。

其次，刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；

雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。

而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂（最高法院109年度台上字第1566號判決意旨參照）。

（二）就犯罪事實一（三）部分，109年7月23日被告與謝帛言通話內容略為：「（謝帛言，下稱謝）我現在要找你。

（被告）現在嗎？（謝）對阿。

（被告）你要什麼的。

（謝）3500元。

（被告）我不知道喔，可能又漲價了。

我問看看好嗎。

…（謝）漲價了喔，好啦，不然你先問看看。

（被告）對阿。

…你現在人在哪？（謝）我在我家這裡，你要過來喔？…（被告）我在做工作，我還要跑去那裡。

…（謝）我整個人都軟軟的，我在賢德這裡。

…往哪裡的方向去？（被告）烏日。

（謝）喔，好啦。

（被告）我先來那邊。

（謝）好。

（被告）我回來打給你好不好。

（謝）好。

」，有該次通話譯文、本院110年2月23日勘驗筆錄（見偵22649卷第93-95頁，訴2688卷第97-98頁）在卷可參。

（三）就犯罪事實一（四）部分，109年7月16日被告與施沛騏通話內容略為：「（施沛騏，下稱施）我想說要拿的話，你那邊還有嗎？（被告）多少？（施）我也是拿一半吧，半台吧。

（被告）我問問看好嗎？你馬上要嗎？（施）嗯，我這邊湊一湊差不多也晚上了。

（被告）好，沒關係，我問問看，好不好。

（施）好，你再回我。

…所以你也不確定多久？（被告）確定喔，是一個有啦，馬上有，問題好貴，你聽得懂我說的意思嗎？26咧，哩肖欸。

我是指實際的喔，沒有給你加什麼喔。

（施）你那26喔。

…沒關係，我還是要拿啊。

（被告）你如果馬上要我要趕快打給人家，他住的有點遠。

…（施）我確定要拿啦。

…大約6、7點。

（被告）好，那我趁這個期間找看看有沒有比較那個的。

（施）好，我這邊確定了以後再跟你聯絡時間跟地點。

（被告）好。」

有該次通話譯文、本院110年8月25日勘驗筆錄（見偵23022卷第61-62頁，訴2688卷第162頁）附卷可參。

（四）從上開對話內容可知，被告於犯罪事實一（三）、（四）行為時，主觀上均有販賣第二級毒品之意思，且業與謝帛言就毒品交易價格、與施沛騏就毒品交易價格及數量分別達成合意，客觀上均已著手於販賣第二級毒品之實行。

參以被告前於109年7月4日、5日曾販賣甲基安非他命給謝帛言【即犯罪事實一（一）、（二）】，且其於109年7月23日下車欲與謝帛言交易時，為警扣得如附表一編號1之甲基安非他命1包，可見被告確有取得甲基安非他命之管道，而有完成上開毒品交易之高度可能。

堪認被告上開2次行為均已有侵害法益之危險，僅因謝帛言、施沛騏乃配合警方查緝，並無購買毒品之真意，而均因一時、偶然之原因致實際上未完成交易。

是以，被告就犯罪事實一（三）、（四）之行為，仍應成立販賣第二級毒品之未遂犯，並非不能未遂。

五、至辯護人另辯護稱：就犯罪事實一（三）部分，被告須先與謝帛言碰面後，才會去找上手，故被告到現場可能會再與謝帛言討論究竟要合資或幫忙購買，但其等尚未確認細節，被告即為警逮捕；

就犯罪事實一（四）部分，被告只是幫忙施沛騏向上手詢價，等施沛騏湊到錢後再約上手等節，則與被告自白之內容及前揭客觀卷證資料呈現之事實顯不相符，要無可採，附此敘明。

六、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑：

一、新舊法比較：按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；

比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨參照）。

查被告於犯罪事實一（一）、（二）行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布第4條、第17條第2項之規定，且均自109年7月15日生效施行。

茲就新舊法之比較適用說明如下：

（一）修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。

經比較結果，修正後條文係將法定刑提高，對被告並無較有利之情形。

（二）修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；

修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

依修正後法條之文義並參酌該次修正理由，可知修正前僅須於審判中曾有一次自白犯罪即可能適用該規定，修正後則明確限縮於「歷次」審判中均自白犯罪者，始有該條規定之適用。

是經比較結果，修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告亦無較有利之情形。

（三）綜上比較之結果，就被告於犯罪事實一（一）、（二）所為販賣第二級毒品犯行，自應整體適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定論處。

二、核被告所為，就犯罪事實一（一）、（二）部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就犯罪事實一（三）、（四）部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告於前述各次販賣第二級毒品前，分別持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所為上開4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告於犯罪事實一（三）、（四）已著手實行販賣第二級毒品罪之構成要件行為，惟因謝帛言、施沛騏乃配合警方查緝，無買受毒品之真意，事實上並不能真正完成買賣，而屬未遂，且所生危害較既遂犯為輕。

故被告此部分犯行均應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

四、被告已於偵查及審判中自白本案4次犯行，分別符合修正前及現行毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應依各該規定減輕其刑。

五、至被告之辯護人雖另為其請求依刑法第59條規定酌減其刑。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。

經查，被告所為犯罪事實一（一）、（二）犯行，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；

犯罪事實一（三）、（四）部分，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，所得量處之最輕本刑均已大幅降低，復衡酌被告販賣第二級毒品，戕害購毒者之健康，並助長毒品流通，其犯罪之情狀實無足以引起一般同情而堪憫恕，當無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

六、被告就犯罪事實一（三）、（四）部分，有2種以上刑之減輕，應依刑法第70條規定遞減輕其刑。

七、爰審酌被告前因強盜等案件入監執行後，於108年8月16日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，竟不思悔改，又於假釋期間犯下本案，復斟酌被告本案各次販賣甲基安非他命之數量、金額，及其犯罪後均已坦承犯行之態度，兼衡其自陳為高中肄業，從事餐飲及冷氣行業，剛結婚，妻子已懷孕，經濟狀況尚可（見訴2688卷第334頁）等一切情狀，分別量處如附表二「主文欄」所示之刑，並定其應執行之刑如主文。

肆、沒收方面

一、違禁物：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

經查，扣案如附表一編號1所示之物，確經檢驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重1.3240公克（見偵22649卷第221頁），且係被告犯如犯罪事實一（三）犯行所查獲，自應依上開規定，於被告犯罪事實一（三）罪刑項下宣告沒收銷燬。

又存放上開毒品之包裝袋，因直接接觸而會殘留毒品，依現有技術，無論如何刮勺均會殘留毒品，而無法與毒品析離，故應一併宣告沒收銷燬。

至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬。

二、供犯罪所用之物：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查，扣案如附表一編號5所示之物，係供被告與謝帛言、施沛騏聯繫本案各次毒品交易所用，業據被告供陳在卷（見訴2688卷第163頁），應依前揭規定，於被告本案所犯罪各罪刑項下宣告沒收。

三、犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項定有明文。

查被告就犯罪事實一（一）、（二）之犯行，依序收取價金1000元、3500元，乃其各次犯罪所得且為其所有。

又被告業於偵查中繳回上開犯罪所得而扣押在案，有臺灣臺中地方檢察署109年度扣保字第104號扣押物品清單、贓證物款收據為憑（見查扣1320卷第11-12頁）。

爰依上開規定，分別於被告所為犯罪事實一（一）、（二）罪刑主文項下宣告沒收。

四、至其餘扣案如附表一編號2-4、6所示之物，因無證據證明與被告本案各次犯行有關，亦均非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官何昌翰追加起訴，檢察官林明誼到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第二十庭 審判長法 官 游秀雯
法 官 郭勁宏
法 官 黃凡瑄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林鼎嵐
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
◎修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
◎毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
（第6項）前5項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 扣案物名稱及數量 1 甲基安非他命1包（驗餘淨重1.3240公克） 2 電子磅秤1台 3 現金1萬4600元 4 三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 5 蘋果廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 6 蘋果廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）
附表二：
編號 犯行 主文 1 犯罪事實一（一） 温宏斌販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。
扣案如附表一編號5所示之物及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收。
2 犯罪事實一（二） 温宏斌販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
扣案如附表一編號5所示之物及犯罪所得新臺幣參仟伍佰元均沒收。
3 犯罪事實一（三） 温宏斌販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬、附表一編號5所示之物沒收。
4 犯罪事實一（四） 温宏斌販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年拾月。
扣案如附表一編號5所示之物沒收。