臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,111,訴,2439,20230914,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第2439號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 胡呈宇



指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第28556號），本院判決如下：

主 文

丁○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表所示之物均沒收。

犯罪事實

一、丁○○明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-Methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，與真實姓名、年籍均不詳TELEGRAM暱稱「H 」、微信暱稱「富胖達」之人及「丙○○」（均無證據證明為未滿18歲之人）共同基於販賣含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之咖啡包（下稱毒咖啡包）之犯意聯絡，先由暱稱「H」之人於民國111年6月23日上午5 時17分許起，在「0168體系4S店聊天室」發送「04要（飲料圖形）、（菸圖形）的私訊」等文字、圖形之貼文，用以暗示提供毒品販賣交易之訊息，嗣經員警執行網路巡邏勤務時，發現該則訊息，即於同日下午2時47分許，以暱稱「小恨」之帳號與暱稱「H」之人聯繫購買毒咖啡包事宜，並依暱稱「H 」之人要求以微信與暱稱「富胖達」之人聯繫，再由暱稱「富胖達」之人於同年月26日上午9 時1分許，傳送「大台中福胖達火速外送本月優惠主打餐廳 2人套餐4000 4人套餐7700 優質茶飲AZ抖音 1：600 5送1 10送3 」之販賣毒品價格訊息，雙方於同年7月1日上午6 時33分許談妥以新臺幣（下同）12,000元之代價購買26包毒咖啡包，並約定於同日上午9時30分許，在臺中市○○區○○路0段0號之臺中后里火車站交易後，再由「丙○○」依暱稱「富胖達」之人指示，由「丙○○」駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載丁○○依約前往販售上開毒咖啡包，到場後由丁○○下車將毒咖啡包26包販售並交付予無購毒真意而由員警佯裝之買家，員警確認毒咖啡包內容後，隨即表明身分，當場逮捕丁○○而販賣未遂，並扣得如附表所示之毒咖啡包26包，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被告丁○○及其辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見等語（見本院卷第82頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第110至114頁），且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告丁○○於偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵查卷第113至115頁、本院卷第81、112頁），復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告各1份、通訊軟體TELEGRAM暱稱「H 」與員警暱稱「小恨」間對話紀錄、微信暱稱「富胖達」之對話紀錄及廣告貼文截圖共21張、現場查獲照片及扣案物照片共6張、車輛詳細資料報表1份附卷可稽（見偵查卷第49至53、65至82、87頁），並有扣案如附表所示之毒咖啡26包可資佐證。

又上開扣案如附表所示之毒咖啡26包，經臺北榮民總醫院鑑定結果，確均檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分（鑑定結果詳如附表備註欄所載），有臺北榮民總醫院111 年8 月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份及扣案物照片2 張在卷可憑（見偵查卷第127至129頁）。

是被告上開自白核與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分： ㈠核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

另依卷附證據，尚無法證明被告販賣犯行前持有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之數量已達純質淨重5公克以上，是被告持有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之行為既非屬刑事犯罪，即無不另論罪之問題，無需論述其犯罪之吸收關係，附此敘明。

㈡被告與真實姓名、年籍均不詳TELEGRAM暱稱「H 」、微信暱稱「富胖達」之人及「丙○○」等人就上開販賣第三級毒品未遂之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告已著手販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

㈣被告就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查中及本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防條例第17條第2項規定，應依法減輕其刑，並依法遞減輕之。

㈤爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告正值青壯，竟不思以正途獲取財物，其明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣毒品予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，幸經警即時查獲而使該毒品無法流通，兼衡被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、目的、手段及其於本院審理時自稱高職肄業、目前從事木工學徒、日薪1,000元、未婚、沒有小孩、現在跟女友同住、家裡沒有人需要照顧、家庭經濟狀況普通之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

至於被告之辯護人請求給予被告緩刑之宣告，惟被告因與少年共同運輸第三級毒品案件，經本院於112年7 月20日以112年度訴字第923號判決判處有期徒刑2年6月在案，有上開刑事判決書1 份在卷可稽，是本案自不宜為緩刑之宣告，附此敘明。

㈥沒收部分：⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

扣案如附表所示之毒咖啡包，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，已如前述，應認均係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收；

又直接用以盛裝上開毒品之包裝袋係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離，應整體視為毒品之一部，併予沒收之；

至於因送鑑用磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告，附此敘明。

⒉次按犯罪所得部分，立法意旨係為預防犯罪，符合公平正義，契合任何人都不得保有犯罪所得之原則，遂將原刑法得沒收之規定，修正為應沒收之。

然沒收犯罪所得之範圍，應僅以行為人實際因犯罪所獲得之利益為限，倘行為人並未因此分得利益，或缺乏證據證明行為人確實因犯罪而有所得，自不應憑空推估犯罪所得數額並予以宣告沒收，以免侵害行為人之固有財產權。

是行為人是否因犯罪而有所得，且實際取得數目多寡，應由事實審法院審酌卷內人證、物證、書證等資料，依據證據法則，綜合研判認定之。

查本案被告並未販賣毒品既遂，本院亦查無其他積極證據足認被告確有因本案犯行實際獲得何犯罪所得，故不生犯罪所得應予沒收之問題，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃光進
法 官 簡志宇
法 官 陳玉聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾靖文
中 華 民 國 112 年 9 月 14 日
附表：
扣案物品名稱 數量 備 註 毒咖啡包 26包 臺北榮民總醫院111 年8 月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書 檢體編號：C0000000 檢體外觀：A.Z字樣紅色/白色包裝袋內含 淡黃色粉末26包 毛 重：59.4251公克（含26個包裝重） 淨 重：40.4835公克 取 樣 量：0.2655公克 剩 餘 量：40.2180公克 結果判定：檢出成分第三級毒品3,4-亞甲 基雙氧甲基卡西酮（3,4-Methy lenedioxymethcathinone、Me thylone、bk-MDMA） 附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。