臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,111,訴,2455,20240425,2

臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第2455號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林國文



選任辯護人 蔡其展律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第31380號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑參年拾月。

扣案如附表編號1所示之物均沒收。

犯罪事實

一、甲○○明知3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮（Dipentylone ）、硝甲西泮（Nimetazepam）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，硝西泮(Nitrazepam) 、2-胺基-5- 硝基二苯酮（2-Amino-5-nitrobenzophenone）則均屬同條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，均不得非法販賣，竟與丁○○（另經本院判處罪刑確定）意圖營利，基於販賣含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮而混合二種以上毒品之咖啡包（下稱毒咖啡包）之犯意聯絡，先由甲○○於民國000年0月00日下午1時56分許，使用其持有之行動電話內建之通訊軟體Telegram，以暱稱「方敏懿」向不特定人發送內容含「07 咖啡400包出售 1包130 要的快私密我」等販賣上開毒咖啡包之廣告訊息，經員警於同日執行網路巡邏勤務時，發現該則廣告訊息，便以暱稱「空氣稀薄」（ID：wrikkjg）之帳號與甲○○聯繫購買毒咖啡包事宜。

起初甲○○因佯裝購毒之員警要在新北市新莊區交易而以「太遠了，不合成本」等詞拒絕，惟於同日晚間7時50分許，佯裝購毒之員警稱「明天可以約台中」，甲○○即回覆稱「可以，我查一下，等等告訴你」，於同日晚間9時23分許，甲○○將佯裝購毒之員警加入「左營」、「蛋糕（蛋糕圖示）專賣店」等聊天群組，甲○○並於同年月00日下午3時47分許，詢問佯裝購毒之員警是否還有需要，佯裝購毒之員警於同日下午5時4分許，回覆稱有需要，甲○○隨即回覆稱「了解」，並告知通訊軟體Telegram暱稱「傑利鼠」（ID：kk00000000）之丁○○「壓好看如何處理再告訴我」等語，丁○○即以其所有如附表編號2所示之行動電話內建之通訊軟體Telegram，以暱稱「傑利鼠」在該聊天群組內與佯裝購毒之員警談妥以新臺幣（下同）48,000元販售300 包毒咖啡包，並約定於同年月16日上午9 時許，在臺中市○○區○○路0○0號豐原火車站交易。

丁○○隨即攜帶毒咖啡包528包與乙○○（涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分確定）自屏東搭乘客運前往臺中，並在臺中轉乘白牌計程車，於上開時間抵達豐原火車站，甲○○亦以不詳方法，於上開時間抵達豐原火車站。

佯裝購毒之員警於同日上午9時2分許，先後聯絡甲○○、丁○○後，甲○○先出面與佯裝購毒之員警洽談，再一同進入豐原火車站內之全家便利商店用餐區，由丁○○於同日上午9 時40分許，先將毒咖啡包228包交予甲○○，再將毒咖啡包300 包販售並交付予無購毒真意而由員警佯裝之買家，員警確認毒咖啡包內容後，隨即表明身分，當場逮捕丁○○、甲○○而販賣未遂，並扣得如附表編號1所示混合上開二種第三、四級毒品成分之毒咖啡包528包及如附表編號2所示供丁○○上開販賣毒咖啡包所用之行動電話1支，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見等語（見本院卷㈡第146頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷㈡第228至236頁），且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固坦承有於前揭時間，在臺中豐原火車站內之全家便利商店用餐區，因同案被告丁○○販賣毒咖啡包予佯裝購毒之員警，而為警當場查獲之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，辯稱：伊當天是要與丁○○購買毒品咖啡包，丁○○交給伊的時候，伊就被抓了，丁○○拿給伊200 多包，伊放在袋子裡面，丁○○拿給警察300 多包，伊是要跟丁○○購買200多包的毒品咖啡包，伊曾經使用暱稱「方敏懿」在Telegram與丁○○對話，警方查獲丁○○當天，伊確實有應丁○○之邀約，而去豐原車站裡面的全家便利商店陪同在場，伊當天根本不知道丁○○要賣毒品給別人云云（見本院卷㈡第143、232、233頁）。

二、經查：㈠同案被告丁○○販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯罪事實，業據同案被告丁○○於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵查卷第85至91、226至228頁、本院卷㈠第271頁、本院卷㈡第45頁），核與證人乙○○於警詢、偵查中所述遭查獲之情節相符（見偵查卷第105至111、231頁），復有員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、Telegram帳號及訊息截圖51張、扣案手機、平板及毒咖啡包之照片14張、監視器影像翻拍照片4張、同案被告丁○○及被告甲○○遭查獲後照片4張、臺灣臺中地方檢察署檢察官勘驗筆錄1份附卷可稽（見偵查卷第115、116、129至135、155至194、347至349頁），並有扣案如附表編號1、2所示之毒咖啡528包及供同案被告丁○○販賣本案毒品所用之行動電話1支可資佐證。

又上開扣案如附表編號1所示之毒咖啡528包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確分別檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮成分（鑑定結果詳如附表編號1 備註欄所載），有內政部警政署刑事警察局111年9月28日刑鑑字第1110092944號鑑定書1份在卷可憑（見偵查卷第427至428頁），是此部分犯罪事實，首堪認定屬實。

㈡雖被告甲○○否認本案犯行而以上開情詞置辯，然查：⒈證人即同案被告丁○○於警詢時證稱：當時伊先將另外200多包交給甲○○，甲○○說會再將200多包交給喬裝買家的警方，在伊與警方交易前，伊有事先跟甲○○說要把額外的200多包毒品咖啡包贈與喬裝買家的警方等語（見偵查卷第85、86頁）；

復於偵查中具結證稱：甲○○就是方敏懿，伊打給方敏懿，接起來都是甲○○的聲音等語（見偵查卷第228、318頁）；

再於本院審理時具結證稱：伊與甲○○是朋友那邊認識的，甲○○沒有跟伊買過毒品，暱稱「方敏懿」的帳號一開始伊以為是伊那個朋友的，因為是他把伊拉進去的，後來聽到聲音才知道是甲○○的聲音，是伊拜託甲○○幫伊找毒品咖啡包的買家，因為伊自己不懂，想說都問看看，伊是問那個朋友說有沒有人能幫忙，當時想要把這些毒品轉售掉，因為家裡要用錢，就剛好看到甲○○去找伊朋友，大家在那邊聊天，伊回屏東以後，伊朋友跟伊說不然甲○○幫伊問看看，伊當下是拜託伊朋友及甲○○幫伊找，111年7月16日是伊找甲○○一起去豐原火車站交易毒品咖啡包的，因為伊不知道交易對象是誰，伊在跟買家聯繫當天有跟「方敏懿」用飛機聯繫，就約甲○○到豐原火車站，有跟對方約好幾點到豐原火車站那邊，伊跟買家已經確定好後，就跟「方敏懿」聯繫，因為伊不認識對方，怕被黑吃黑，因為對方不是伊找的，伊也不認識，因為那是甲○○介紹的，在飛機軟體裡面使用「方敏懿」帳號跟伊對話之人的聲音就是甲○○，後來甲○○也在111年7月16日跟伊一起前往豐原車站，該買家一開始是甲○○幫伊尋覓的，所以伊才會找甲○○跟伊一起去，確認交易對象是否為那個人等語（見本院卷㈡第214至221頁），且被告甲○○於本院審理時亦坦認於111年7月16日有使用以暱稱「方敏懿」與同案被告丁○○聯繫，其就是暱稱「方敏懿」之人等語（見本院卷㈡第214頁）。

⒉又通訊軟體Telegram暱稱「方敏懿」之人於000年0月00日下午1時56分許，向不特定人發送內容含「07 咖啡400包出售 1包130 要的快私密我」等販賣毒咖啡包之廣告訊息，經員警於同日執行網路巡邏勤務時，發現該則廣告訊息，便以暱稱「空氣稀薄」（ID：wrikkjg）之帳號與暱稱「方敏懿」之人聯繫購買毒咖啡包事宜，暱稱「方敏懿」之人因佯裝購毒之員警要在新北市新莊區交易而以「太遠了，不合成本」等詞拒絕，惟於同日晚間7時50分許，佯裝購毒之員警稱「明天可以約台中」，暱稱「方敏懿」之人即回覆稱「可以，我查一下，等等告訴你」，於同日晚間9時23分許，暱稱「方敏懿」之人將佯裝購毒之員警加入「左營」、「蛋糕（蛋糕圖示）專賣店」等聊天群組，並於同年月00日下午3時47分許，詢問佯裝購毒之員警是否還有需要，佯裝購毒之員警於同日下午5時4分許，回覆稱有需要，暱稱「方敏懿」之人隨即回覆稱「了解」，並告知暱稱「傑利鼠」（ID：kk00000000）之同案被告丁○○「壓好看如何處理再告訴我」等語，同案被告丁○○即以暱稱「傑利鼠」在該聊天群組內與佯裝購毒之員警談妥以48,000元販售300 包毒咖啡包，並約定在臺中豐原火車站交易等情，有上開員警職務報告1份及Telegram帳號及訊息截圖附卷可稽（見偵查卷第115、116、155至174頁）。

且依被告甲○○所自承於111年7月16日交易當日所使用之暱稱「方敏懿」與佯裝購毒之員警之對話紀錄所示（見偵查卷第176、177頁，A為被告甲○○，B為佯裝購毒之員警）：（上午8時58分)A：你到了嗎？（上午9時02分)B：還沒 快了（上午9時06分)B：等等在哪等（上午9時06分)A：你到車站了嗎？（上午9時07分)B：到了（上午9時07分)A：(OK貼圖）（上午9時07分)B：000 00000喔 在哪（上午9時08分)A：出車站（上午9時08分)B：嘿 然後？（上午9時11分)B：我這個位子坐喔 （上午9時12分)A：可以依111年7月16日交易當日同案被告丁○○所使用之暱稱「傑利鼠」與佯裝購毒之員警之對話紀錄所示（見偵查卷第177至179頁，A為同案被告丁○○，B為佯裝購毒之員警）：（上午9時02分)B：快到了（上午9時02分)A：(OK貼圖）（上午9時03分)B：等等在哪等（上午9時03分)A：你打給方 他會告訴你（上午9時04分)B：好（上午9時04分)A：好（上午9時14分)B：袋子買好了（上午9時15分)A：(OK貼圖）（上午9時16分)B：到了嗎（上午9時16分)A：快了 （上午9時16分)B：好（上午9時27分)B：到了嗎（上午9時27分)A：到（上午9時29分)B：二樓全家依上開對話紀錄所示，被告甲○○先詢問佯裝購毒之員警是否已到達交易的地點，佯裝購毒之員警並傳交易毒品之數量及價格予被告甲○○，而佯裝購毒之員警詢問同案被告丁○○在哪裡等時，同案被告丁○○還要佯裝購毒之員警去詢問被告甲○○，另依員警職務報告所載（見偵查卷第115頁），佯裝購毒之員警抵達約定之交易地點後，係由被告甲○○先出面與佯裝購毒之員警洽談，再一同進入豐原火車站內之全家便利商店用餐區交易，顯見被告甲○○早已知佯裝購毒之員警係前來與同案被告丁○○交易毒咖啡包，並由被告甲○○安排佯裝購毒之員警與同案被告丁○○至豐原火車站內之全家便利商店用餐區進行交易，再依同案被告丁○○上開所述，益徵本案確係同案被告丁○○欲將其所有之毒咖啡包售出，而委由被告甲○○找尋買家，被告甲○○即對外發送販賣毒咖啡包之廣告訊息，再由同案被告丁○○與佯裝購毒之員警談妥交易之數量及價格，並由被告甲○○於交易當日陪同同案被告丁○○至交易地點與佯裝購毒之員警交易毒咖啡包，是被告甲○○確有參與本案販賣毒咖啡包之犯行甚明。

⒊按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定之販賣毒品罪，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從立法目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之「販賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以營利為目的而購入毒品之情形。

換言之，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒品擴散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售」之行為或表徵，始為販賣行為之具體實行。

而此所稱之「對外銷售」，自買賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣雙方親洽或藉由通訊設備而聯繫毒品交易為限；

倘賣方已著手進行行銷、宣傳或廣告（例如透過電子媒體、通訊軟體或網際網路），而對不特定人或特定多數人宣傳或散布其販賣毒品之訊息以招攬買主者，其所為已對整體國民身心健康形成直接而具體之危險，即屬已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之對外銷售行為，而達著手販賣之階段。

又倘行為人基於販賣營利意圖，已應買主之要約而購入毒品，或已先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，均已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接而具體之危險，而達販賣毒品罪之著手階段，自不待言（最高法院110年度台上字第440號判決意旨參照）。

本案被告甲○○於000年0月00日下午1時56分許，使用其持有之行動電話內建之通訊軟體Telegram，以暱稱「方敏懿」向不特定人發送內容含「07 咖啡400包出售 1包130 要的快私密我」等販賣毒咖啡包之廣告訊息，而對外行銷前揭毒咖啡包，嗣後再陪同同案被告丁○○與無購毒真意而佯裝為購毒者之員警交易毒咖啡包，依上開說明，被告甲○○所為已達著手販賣之階段，而屬販賣未遂之行為。

⒋另衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本案被告甲○○共同販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品之毒咖啡包之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告甲○○當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告甲○○主觀上顯有營利之意圖而共同販賣上開毒咖啡包之犯意，應足以認定。

㈢綜上所述，被告甲○○上開空言所辯，顯係卸飾之詞，不足採信。

本案事證明確，被告甲○○上開販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分： ㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

參酌其修正理由：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明」。

考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

經查，被告甲○○共同販賣如附表編號1所示之毒咖啡包經送鑑定結果，各毒咖啡包內均含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮、2-胺基-5- 硝基二苯酮成分，且各毒咖啡包所含之毒品均係在同一包裝內摻雜調合，無從區分，自屬上開規定所稱之混合二種以上之毒品。

㈡核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

被告甲○○因販賣而持有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

另依卷附證據，尚無法證明被告甲○○販賣犯行前持有第三級硝甲西泮及第四級毒品硝西泮、2-胺基-5- 硝基二苯酮之數量已達純質淨重5公克以上（如附表編號1所示毒咖啡包內所含微量之第三級硝甲西泮及微量之第四級毒品硝西泮、2-胺基-5- 硝基二苯酮純度均未達1%，故無法據以估算總純質淨重），是被告甲○○持有第三級硝甲西泮及第四級毒品硝西泮、2-胺基-5- 硝基二苯酮之行為既均非屬刑事犯罪，即無不另論罪之問題，無需論述其犯罪之吸收關係，附此敘明。

㈢被告甲○○與同案被告丁○○就上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告甲○○就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。

㈤被告甲○○已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

㈥爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告甲○○正值青壯，竟不思以正途獲取財物，其明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾共同販賣毒品予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，幸經警即時查獲而使該毒品無法流通，兼衡被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、分工程度及其於本院審理時自稱國中畢業、之前擔任紋身師、未婚、無子女、需扶養75歲之母親、經濟狀況免持之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈦沒收部分：⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

扣案如附表編號1所示之毒咖啡包，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所定之第三、四級毒品，已如前述，應認均係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收；

又直接用以盛裝上開毒品之包裝袋係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離，應整體視為毒品之一部，併予沒收之；

至於因送鑑用磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告，附此敘明。

⒉次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

扣案如附表編號2所示之行動電話1支，為同案被告丁○○所有且供本案販毒聯絡時所用，業據同案被告丁○○於偵查中供承明確（見偵查卷第226、227頁），業經本院於同案被告丁○○之罪刑項下宣告沒收確定，被告甲○○就上開行動電話並無事實上處分權，自無從於被告甲○○之罪刑項下為沒收之諭知。

⒊按犯罪所得部分，立法意旨係為預防犯罪，符合公平正義，契合任何人都不得保有犯罪所得之原則，遂將原刑法得沒收之規定，修正為應沒收之。

然沒收犯罪所得之範圍，應僅以行為人實際因犯罪所獲得之利益為限，倘行為人並未因此分得利益，或缺乏證據證明行為人確實因犯罪而有所得，自不應憑空推估犯罪所得數額並予以宣告沒收，以免侵害行為人之固有財產權。

是行為人是否因犯罪而有所得，且實際取得數目多寡，應由事實審法院審酌卷內人證、物證、書證等資料，依據證據法則，綜合研判認定之。

查本案被告甲○○並未販賣毒品既遂，本院亦查無其他積極證據足認被告甲○○確有因本案犯行實際獲得何犯罪所得，故不生犯罪所得應予沒收之問題。

⒋至於扣案如附表編號3、4所示之行動電話1支及平板1台，被告甲○○於警詢時供稱：手機及平板是伊女朋友放伊包包的，是供玩遊戲使用等語（見偵查卷第100頁），且尚乏證據證明被告甲○○或同案被告丁○○有以上開扣案物供本案販賣毒品之犯行使用，自無從為沒收之諭知；

其餘扣案如附表編號5、6所示證人乙○○之行動電話2支，亦尚乏證據證明被告甲○○或同案被告丁○○有以上開扣案物供本案販賣毒品之犯行使用，亦無從為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官戊○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃光進
法 官 簡志宇
法 官 陳玉聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾靖文
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
附表：
編號 扣案物品名稱 數量 備 註 1 毒咖啡包 528包 內政部警政署刑事警察局111年9月28日刑鑑字第1110092944號鑑定書： 編號1至528：經檢視均為黑色條紋透明包裝，外觀型態均相似。
(1)驗前總毛重1000.54公克（包裝總重約2 43.06公克），驗前總淨重約757.48公克。
(2)隨機抽取編號234鑑定：經檢視内含紅色粉末。
①淨重1.33公克，取0.94公克鑑定用罄，餘0.39公克。
②檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮（Dipe ntylone ）、微量第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）、微量第四級毒品硝西泮(Nitrazepam) 、微量第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮（2-Amino-5-nitrobenzophenone）等成分。
③測得3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮純度約10%。
(3)依據抽測純度值，推估編號1至528均含3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮之驗前總純質淨重約75.74公克。
2 iPhone黑色行動電話 （含SIM卡1張） 1支 被告丁○○所有，IMEI：000000000000000 3 iPhone玫瑰金色行動電話（含SIM卡1張） 1支 IMEI：000000000000000 4 Lenovo平板（含SIM卡1張） 1台 IMEI：000000000000000 5 iPhone7玫瑰金色行動電話（含SIM卡1張） 1支 證人乙○○所有，IMEI：000000000000000 6 iPhone SE白色行動電話（含SIM卡1張） 1支 證人乙○○所有，IMEI：000000000000000 附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。