臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,侵訴,92,20240312,2

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度侵訴字第92號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 AD000-A111647A

選任辯護人 陳秉榤律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1493號），本院判決如下：

主 文

AD000-A111647A成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑拾月。

犯罪事實

一、AD000-A111647A(下稱甲男，真實姓名年籍詳卷)係未滿14歲之女子AD000-A111647(下稱甲女，民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷)之生父，是甲男與甲女間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。

而甲男與甲女之母AD000-A111647B(下稱甲母，真實姓名年籍詳卷)前於106年間調解離婚，並約定甲女、甲女之妹AD000-A111647C(下稱乙女，真實姓名年籍詳卷)之親權由甲母單獨任之，甲女、乙女之會面交往方式由甲男與甲母自行約定。

嗣甲男、甲母約定一個月會讓甲男與甲女、乙女會面交往一次，甲女、乙女即於111年10月9日前往臺中市西屯區之甲男住處與甲男會面交往。

甲男於111年10月9日晚上某時許，在其住處之房間內見甲女熟睡，而處於不知抗拒之狀態，認為有機可乘，雖明知甲女係未滿12歲之兒童，竟仍基於乘機對於兒童為猥褻行為之犯意，以手撫摸甲女之下體，甲女雖因下體疼痛而驚醒，然並未抗拒，甲男即繼續撫摸下體後離去，而以此方式對甲女為猥褻之行為得逞。

二、案經甲女、甲母訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第二百二十八條、第二百二十九條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二項第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪；

行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；

又司法機關所製作必須公開之文書，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定分別定有明文。

本件被告甲男所犯刑法第225條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲女(已於警詢提出告訴，故亦係告訴人)之身分遭揭露，對於被告甲男、告訴人甲母、告訴人甲女、證人乙女之真實姓名年籍均予以隱匿（詳卷內真實姓名對照表），合先敘明。

二、證據能力部分：

(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項前段定有明文。

查本件證人即告訴人甲女(下均稱證人甲女)、證人即告訴人甲母(下均稱證人甲母)於警詢時之證述，屬審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2規定之例外情形，而辯護人於本院準備程序時認屬傳聞證據而爭執證據能力(見本院卷第81頁)，是依法均不得作為本案認定被告犯行之證據。

(二)又按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文，蓋具結之作用，旨在使證人能在認識偽證處罰之負擔下據實陳述，以發見真實，若因證人年齡幼稚，無法理解具結之意義及效果，不認其有具結之能力，自得免除此項義務。

又同法第187條第2項規定對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，旨在提示、督促證人，雖不令具結，但仍應為誠實之陳述。

法官或檢察官對依法不得命具結之證人，如疏未告以應據實陳述，衡以上開規範之保護目的，其所踐行之訴訟程序雖有瑕疵，但對於證人應為真實陳述之義務，並無影響，該證人所為之證述若係本於其任意性而為，自仍具有證據能力(最高法院110年度台上字第5960號判決意旨參照)。

而證人甲女係未滿16歲之人，而不得令其具結；

檢察官偵訊時固疏未依法告以應據實陳述之旨，然證人甲女做證時有社工陪同在場，復觀諸證人甲女偵訊時之外部情形，並未見有何顯不可信之情況，亦未見有何非出於其真意而為證述或違法取證之情事，是證人甲女偵訊中之證述依前開說明，仍應有證據能力。

(三)復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本判決所引用被告以外於審判外之陳述(除證人甲女、證人甲母於警詢中之陳述外，證人甲女偵訊中之證述則如上述)，經被告及其辯護人於本院準備程序時表示，證人甲母偵查中之證述以及其餘部分均同意有證據能力(本院卷第81頁)，且本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定認前揭證據資料有證據能力。

(四)本判決其餘引用非供述證據，與本件待證事實均有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固承認有於111年10月9日晚上與證人甲女、乙女一同在其臺中市西屯區之住處房間內就寢，然矢口否認有何成年人故意對兒童乘機猥褻犯行，辯稱：我隔日仍然有帶甲女至狄卡儂等處遊玩，之後再帶甲女去高鐵站回台北，而甲女行為都很正常，我沒有以手指插入甲女之下體等語。

被告之辯護人則為其辯稱：㈠本案之證據基本上僅有證人甲女之證述、證人甲母的證述、學校的輔導紀錄，而證人甲母之證述以及學校之輔導紀錄，均和證人甲女之陳述具有同一性，非適格之補強證據；

㈡證人甲母係於111年11月17日知悉本案，卻一直到111年12月6日始報案，證人甲母實有可能係利用此段時間指導證人甲女如何證述；

㈢依據證人甲女之證述，難以認定證人甲女下體疼痛之原因確係被告以手指插入其下體，案發地之房間內又甚昏暗，況證人甲女亦沒有於事發後直接向證人甲母反應，故證人甲女之證詞無法確定被告犯罪；

㈣111年10月10日即案發隔日，證人甲女均無何異常反應，而與被告開心出遊，且同年10月16日、10月23日、11月6日時，證人甲女均有與被告視訊通話，期間甚至長達一個小時之久，證人甲女亦均未有何恐懼、害怕，實與一般性侵被害人之反應不同；

㈤證人甲母於本案事發後聲請保護令時，要求被告提高扶養費，顯見證人甲母與被告間有經濟上利害關係，證人甲母實有可能透過本案來達到提高扶養費請求之目的；

㈥本案測謊鑑定結果並未認定被告有說謊，且證人甲女之陰部並無外傷，故應以被告之說詞較為可採等語。

(一)經查，被告係證人甲女之生父，被告並與證人甲母離婚，而後自行約定會面交往方式，且證人甲女與乙女一同於111年10月9日至被告住處與被告會面，當日晚間被告、證人甲女、乙女一同於其住處之房間內就寢等情，為被告所不爭執，且據證人甲女於偵查、本院審理程序中，證人甲母於偵查中，證人乙女於本院審理程序中證述明確，且有證人甲女繪製之刑案現場繪製圖（下均省略前稱，並就臺灣臺中地方檢察署不公開資料卷宗部分僅稱不公開卷，不公開卷第43頁）、本院家事法庭106年度司家調字第479號調解程序筆錄（不公開卷第45頁至第49頁）、被告提出之111年10月9日至10日之行程說明(不公開卷第51頁至第67頁)等在卷可證，此部分事實，首堪認定。

(二)被告確有對證人甲女為乘機猥褻犯行1.證人甲女之證述可信⑴按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院100年度台上字第4975號判決意旨）。

復按性侵害犯罪具有隱密性，舉證或查證均屬不易，被害人之供述固須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分；

得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據。

至於被害人之指訴、證人之證言，縱細節部分前後稍有不同，然基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院112年度台上字第358號判決意旨參照）。

另按性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有犯罪行為人與被害人在場，訴訟上不免淪為各說各話之局面，然認定犯罪事實所憑之證據本不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，並非法所不許(最高法院104年度台上字第580號判決意旨參照)。

再者，證人之證詞，屬供述證據之一種，其對於事物之觀察、知覺、體會，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，常隨時日間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般將過往事物之原貌完全呈現。

此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。

⑵證人甲女111年12月21日於偵訊中之證述內容略以：被告有用手指插我的下面，是什麼時候我不記得了，但有過一次，地點是在被告臺中的家中。

我當時在睡覺，被告就用手指頭插我下面，被告當時在我前方，且我還沒醒來時，被告就用手指插我的下面，是因為被告用手指插我下面我才醒來；

我醒來後瞇瞇眼，被告好像知道我醒來，因為我動一下，被告就跑去電腦旁邊用電腦。

我不知道被告有沒有把我的內褲拉下來，當時感覺到手指有戳進去，會痛，我動了一下，被告沒有馬上把手指拿出來，還有在我體內繼續動，之後才把手指拿出來去用電腦。

被告去用電腦之後，我跟被告說眼睛痛，被告就說隔天再處理。

我回去之後會害怕，不知道要怎麼跟證人甲母講這件事情，但到了要回去被告那邊的時間時，我怕被告又做一樣的事情，所以跟證人甲母說被告有用手戳我下面等語(見偵卷第35頁至第38頁)。

⑶證人甲女113年2月20日於本院審理程序中之證述內容略以：當日晚上我還沒睡著之前，被告睡在我跟乙女中間，睡著以後，被告就用手指摸我的下面，因為我有感覺所以才知道(應係指被告用手摸證人甲女的下面)；

被告當時在我的腳下，有點左邊的位置，我瞇瞇眼看見被告在摸，但我不知道是哪一隻手，我只有看到被告的臉。

被告有把我的2隻腳放在他的肩膀上，但我忘記是先摸我，還是先把我的腳放在肩膀上。

睡覺的時候房間的燈是關著，但是應該不可能是乙女的腳踢到我，因為被告走了以後我轉身有看到乙女。

被告把我的腳放下去以後，我有轉身，往右轉再往左轉，被告就回到他的桌子那邊玩電腦。

我回到板橋以後，是等到快要再到被告家的時候，才跟證人甲母說，因為我不想要再去；

被告摸我這件事情並不是證人甲母教我說的。

(檢察官問：案發當天晚上妳在被告家中睡覺的時候，在床上妳是如何感覺到被告有摸妳尿尿的地方)因為我當時睡覺，還在夢裡的時候就會痛，所以我就醒來，瞇瞇眼就看到被告的頭；

我不知道被告有沒有把手指放進去我的那個地方，就是感覺會痛，持續多久我忘記了；

我一開始是平躺在床上，之後被告把我的腳放到他的肩膀上，過一下子就不會痛了。

被告把手指放進去我的那個地方以後，我有發出一點點聲音，動一下下，之後他就走了；

我當時不敢跟被告講這件事情，我怕他會罵我，我不記得當時被告有沒有伸到內褲裡面摸我。

回臺北之後我沒有馬上跟證人甲母說，因為我沒有想到這件事情。

睡覺的時候有電腦螢幕的光線，(辯護人問：這麼微弱的燈光，妳那天是否只有看到被告的影子)我那天沒有看到影子。

被告把我的雙腳放在他肩膀上的時候，應該是在左邊，但我不記得他是坐著還是跪著，也忘記雙腳是放在兩側還是一側，我也不確定長褲有沒有被脫下來，我只有感覺到會痛，但隔天早上醒來的時候，我的長褲和內褲仍然穿在身上；

我那時候是被痛醒的，被告的手伸進去我的下面有點久，因為在睡夢中我就很痛了，我是被痛醒的等語(見本院卷第236頁至第256頁)。

⑷再參以證人甲女於偵訊時證稱自己與被告之感情還好(偵卷第38頁)，又本院審理時證稱伊和被告、和證人甲母一起住都很喜歡，僅在有時候被被告罵的時候會對被告感到很害怕；

案發時不記得被告有無對伊發脾氣，有的話伊應該會記得，被告發脾氣的時候會很凶，但不會打伊(本院卷第248頁至第249頁)等情；

而被告亦於偵訊時表示自己與證人甲女之關係不錯(偵卷第39頁)，且據被告偵訊、本院審理程序中提出之書狀，亦可看出案發時之之周末，被告係攜帶證人甲女、乙女一同遊玩(偵卷第51頁至第61頁、本院卷第225頁)，可見事發前被告係偕同證人甲女遊玩、吃飯，被告與證人甲女間亦關係甚佳，而以證人甲女之智識程度，應足以認知其陳述內容將使被告身陷刑責之風險，則證人甲女實無動機虛構情節誣陷被告。

⑸而依本院直接審理所得，證人甲女於交互詰問過程之應答、表現及神情，均係仔細回想後，始作回答，對於檢辯交互詰問時以及本院訊問時提出之問題，並無刻意迴避、閃躲之情；

況甲女於事發時年僅10歲，於本院審理程序時年僅12歲，又對於陰道、自慰等詞語為何意，在本院審理時均表示不理解(見本院卷第243頁、第249頁至第250頁)，顯見其對於性方面之知識並非熟知，則依證人甲女之智識程度，若非親身經歷，實難對其遭被告乘機猥褻之過程有如此詳盡之敘述。

是綜上所述，證人甲女應非虛構本案之經過。

⑹綜觀上述證人甲女於偵、審中之證詞，可見證人甲女就事發之主要事實以及基本情節之證述，包含：事發時伊係因睡夢中被痛醒才發現被告在摸伊下體、被告摸伊下體的時候是在伊腳下的位置、伊醒來以後以瞇瞇眼的方式有看到被告的頭或臉、被告有把伊的腳放在其肩膀上、伊動了一下以後，被告就走掉等，前後證述均屬一致，內容亦屬明確，經檢辯交互詰問之直接審理結果，其證言與偵查中並無重大出入之瑕疵可指，而證人甲女又無動機、能力虛構誣指被告為猥褻犯行，是證人甲女上開所述，應具有相當之憑信性。

⑺另證人甲女就被告究竟有無將手指插入其下體、有無將其長褲、內褲脫下等情，於本院審理時均證稱不知道，僅覺得痛，而與偵查中證稱被告之手指有伸進去不同；

參以證人甲女於本院審理中亦稱對陰道這個詞較陌生，老師雖有教過，但伊不知道意思(本院卷第243頁)，是證人甲女就被告有無插入下體部分之證述，尚有不一，以證人甲女之證述，尚難認被告有將手指插入其下體；

況本件證人甲女經驗傷後，於其下體等處均無明顯傷痕，有亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可證(不公開卷第35頁至第39頁)，更難認為被告有將手指插入證人甲女之下體，是本件僅能認被告有以手觸碰其下體，而為猥褻行為。

⑻被告及辯護人雖辯稱證人甲母報案之時間過長，證人甲女可能係受證人甲母指導始為證述，且證人甲母與被告間具有經濟利害關係等語，而認證人甲女之證詞不可採信。

然本件被害人係事發時僅10歲之證人甲女，且被告又會每月給付新台幣(下同)10,000元之扶養費予證人甲母，對於證人甲母而言，若報警處理此事，不僅代表證人甲母與被告之關係會因此破裂，證人甲母須冒著被告可能自此不再給付扶養費之風險，亦會使證人甲女此後難以繼續與被告會面交往，對證人甲母而言實會產生更多負擔，即便刑事程序最終認定被告有罪，亦會對證人甲母、證人甲女之原本生活產生相當影響，在此般關係糾葛之下，證人甲母於得知此事後經過20日始報警，尚非顯不合理。

另亦難因證人甲母申請保護令時要求提高扶養費等，即認證人甲母係出於經濟動機，而要求證人甲女指稱被告為本案犯行，蓋兩者間本無必然關聯性，且本件除證人甲母於聲請保護令時填寫「相對人應按月於每月10日前給付被害人未成年子女○○○(證人甲女、乙女之姓名)之扶養費30,000元」外，並無其他證據足認證人甲母出於經濟動機而教導證人甲女指認被告，況即便證人甲母於聲請保護令時書寫填寫上開請求，亦不代表證人甲母確有以何種方式指導證人甲女為何證述，是此部分辯解亦不足採。

⑼被告及辯護人固以前詞辯稱被告測謊結果未顯示有說謊，應以被告之辯稱較可信等語，主張證人甲女之證詞不可採信。

至被告測謊鑑定結果係認定被告之測謊結果無法鑑判(交查字卷第29頁)，而非認定被告未說謊，況被告之測謊結果如何，與證人甲女證詞之憑信性並無關聯性，尚難以此認為證人甲女之證述不可採信。

⑽被告及辯護人雖又以前詞辯稱事發後甲女仍有與被告多次視訊通話，均無異常；

又案發地之房間內甚昏暗等，甲女可能看不清楚等，而主張證人甲女之證詞不可採信。

然被告與甲女視訊通話時畢竟非實體接觸，而係相隔兩地，甲女不會因視訊通話有再受侵害的風險，且被告所為非屬激烈，甲女於視訊通話時無甚異狀，並不足認甲女所述即不可採；

又該室內並非全無光線，況證人甲女亦就其醒來時，可見到被告的頭乙情證述明確，尚難以此認證人甲女之證詞不可採信。

2.相關之補強證據⑴按被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。

然茲所謂之補強證據，係指被害人指述以外，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言。

又性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有犯罪行為人與被害人在場，訴訟上不免淪為各說各話之局面，然認定犯罪事實所憑之證據本不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，並非法所不許（最高法院104 年度台上字第580號、103年度台上字第4285號判決參照）。

亦即，被害人之證言若綜合其餘補強證據綜合判斷後，認定該等補強證據與被害人之證言並無扞格而得以佐證被害人所述，該等證據當得以作為法院認定事實之補強證據。

⑵證人甲母於偵查之證稱略以：本來安排111年11月的第三個星期要回台中與被告會面交往，睡覺前甲女來伊房間說自己不想回去，伊問甲女為什麼，證人甲女一開始不講，伊就說被告已經請假安排好了，還是這次回台中，下次不要回去，但甲女還是不太願意，伊就說不然明天再講，甲女就回去房間睡覺；

伊覺得不太對勁，就去甲女房間看他，結果甲女在流眼淚，伊請甲女到伊房間，問她為什麼哭，甲女就說她害怕，而且說被告有用手摸她下面等語(他卷第38頁至第39頁)。

⑶而本件所涉係猥褻犯行，加害者又係證人甲女之父，智識正常之成年人有此遭遇，仍有恐因不願影響原有生活、擔心證據不足不被採信、害怕加害人報復、不願他人知悉名節受損、擔憂從此遭人貶低輕賤、相應而來之冗長司法程等考量，或考量家庭因素、或為息事寧人等故，而未告知他人或報警追訴。

經查，依證人甲母所述，發現本案之經過，係因證人甲女即將再次與被告會面，證人甲女不太願意、流淚等，證人甲母始發現此事；

而被告係證人甲女之父，其對證人甲女所為又非激烈，依證人甲女所述，其於案發當下雖感疼痛，然隔日並無他不適之處(見本院卷第254頁)，證人甲女亦稱並未於案發後馬上與證人甲母告知發生此事之原因，係那個時候沒有想到(見本院卷第258頁)，則衡諸被告與證人甲女之間身分之特殊關連，以及被告行為之激烈程度，證人甲女沒有在案發後立即與證人甲母陳述此事，並非不合理，況即便成年人遭遇妨害性自主案件，仍可能因諸多原因未於第一時間告知他人或報警，已如上述；

而證人甲女與被告會面時既會與被告同住，則此時證人甲女不僅可能因此回憶起案發時之經過，更會擔心該次會面時，被告是否又會為相同之行為，則證人甲女於斯時始流露害怕、難過之情緒反應，並因此告知證人甲母案發經過，實屬合理。

被告及辯護人固以前詞辯稱證人甲女亦沒有於事發後直接向證人甲母反應，而主張證人甲女之證詞不可信，然本件證人甲女案發後將此事告知證人甲母之情形並非不合理，已如上述，尚難認辯詞可採。

⑷證人甲女之輔導歷程簡述略以：111年12月1日與證人甲女晤談，然證人甲女現階段尚未準備好要面對及處理此事件的相關心理議題；

證人甲女抽到黑色魔鬼撕裂小女孩身體的卡牌時，身體出現不自主的顫抖、語調結巴微顫，顯示其內心對事件的壓抑及驚恐等(本院卷第121頁)。

⑸是以，就證人甲母之證述，以及證人甲女之輔導歷程，可知證人甲女在提及遭被告猥褻之行為時，有害怕、驚恐、流淚等情緒反應，益徵證人甲女證述之情結，確係其親身遭受被告猥褻後，本於親身經驗之情緒反應。

另此部分之證據係證明證人甲女於事發後之情緒反應，並非與證人甲女之證述具有同一性之累積性證據，被告及辯護人辯稱此部分並非適格之補強證據，並不可採。

⑹再參以本件案發後，證人甲母於111年11月18日時以通訊軟體LINE傳訊息給被告稱「下週孩子不會去台中，在我沒有弄清楚事情之前，我不會讓你跟孩子見面。」

、「你對○○○(證人甲女姓名)做了什麼事，你心裏有數，她感到非常害怕，她需要鼓起多大的勇氣才能跟我說，她說她不要回台中以後都不要。」

、「我是媽媽，我必須要保護孩子，不會再讓你碰到孩子。」

而被告則回以「？？？」、「不懂你說啥鳥」、「所以下星期確定不來？」、「那我要去取消訂位跟行程嚕」等。

而證人甲母傳給被告之訊息用詞嚴厲，又係強烈指責被告對證人甲女所作之行為不當，被告在接收到該等訊息後，既未反駁，亦未意圖弄清楚證人甲母之訊息為何意，實與常人遭指控之反應有別。

3.據上，證人甲女偵、審中就被告對其所為乘機猥褻犯行之重要情節前後證述一致，況參以被告與證人甲女之關係，亦可認證人甲女並無惡意誣指被告之動機，且又有證人甲女事後之情緒反應、證人甲母就事發經過之證述、被告收到LINE訊息後之反應等為其補強證據，證人甲女所述應可採信。

是被告於證人甲女睡著而不知抗拒之情形下，以手觸摸甲女下體之方式對其為乘機猥褻行為等情，堪以認定。

4.被告與辯護人固辯以證人甲女並無外傷，應以被告之辯詞較可採等語，然本案驗傷之時間與案發時間相隔2月之久，且據證人甲女之證述，被告所為亦非激烈，證人甲女之傷勢實有可能已經痊癒，或者自始未有外傷，尚難因證人甲女未有相關外傷，即認被告確未為本案犯行

(三)是本案事證明確，堪予認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑

(一)按家庭暴力防治法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；

又所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

查被告與證人甲女為父女關係，而具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係；

而被告對證人甲女實施身體上不法侵害之行為，而為家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，仍應依前揭之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪予以論處(詳後述)。

(二)按刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者，即足以當之。

換言之，行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為。

（最高法院109年度台上字第1802號判決意旨參照）。

被告以手觸摸證人甲女之下體，依一般社會通念已足以引起、滿足或發洩性慾，自合於刑法所稱之猥褻行為。

(三)按刑法妨害性自主罪章，所保護之法益乃個人性自主權及身體控制權，是行為人對於未滿14歲之男女為猥褻行為，於被害人能瞭解猥褻意涵，且具性自主決定權之同意能力，而合意與之為猥褻行為之情形，係構成刑法第227條第2項之準強制猥褻罪；

倘行為人係以強暴脅迫等違反被害人意願之方式，而為猥褻行為，乃刑法第224條之1之加重強制猥褻罪；

又若行為人利用被害人因精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為，則為刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，是三者之區別在於被害人不能抗拒之原因如何造成，及行為人是否施用強制力（最高法院110年度台上字第4090號判決意旨參照）。

本件被告係在證人甲女入睡後為猥褻行為，是證人甲女不知抗拒之原因並非被告所造成，雖證人甲女嗣後醒來，然並無證據顯示被告知悉此情，且被告至其行為結束止亦未行使強制力，是被告所犯應論以乘機猥褻罪。

(四)按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。

其中故意對兒童及少年犯罪，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議、95年度台上字第3643號判決意旨參照）。

經查，被告成年人，證人甲女係101年2月所生之兒童，有代號與真實姓名對照表(不公開卷第3頁至第11頁)在卷可證，且被告係證人甲女之父，自應對證人甲女於事發時係未滿12歲之兒童乙情知之甚詳，而應依本條規定予以加重。

(五)核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪。

起訴意旨雖認被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對兒童犯乘機性交罪，然本件尚難認定被告確以手指插入證人甲女之生殖器內，而為性交行為，已如前所述，起訴意旨容有未洽，惟此部分事實與起訴之社會基本事實應屬同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

(六)按刑事訴訟法第95條第1款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴之犯罪事實，俾為適切之防禦及時提出有利之證據。

此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為判斷。

倘被告對於被訴事實已知所防禦或已提出防禦，或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件事實為實質之調查者，縱未告知罪名或變更後罪名，對被告防禦權之行使即無所妨礙(最高法院97年度台上字第919號判決意旨參照)，本院審理時雖未諭知被告另可能涉犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪名，然本項規定與本院諭知之刑法第225條第1項乘機性交罪均規定於同條，僅係不同項次，又係較輕罪名，況本院審理中復已就犯罪構成事實對被告加以調查訊問，使被告有辯解之機會，則實質上與踐行告知之義務無異。

從而，本案審理時漏未告知被告上開規定，對其防禦權之行使並無實質上之妨礙。

(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為人父，本應盡其為人父之責任，照料、保護證人甲女，然竟漠視證人甲女之性自主權，為滿足個人之私慾而對證人甲女為上開犯行，導致證人甲女之身心均留下創傷，且其侵害之法益係難以回復之個人法益，其行為實應非難；

復審酌被告並無前科，素行尚可；

再審酌被告始終否認犯行，且未與證人甲女、證人甲母和解、調解或賠償損失，未見悔意之犯後態度；

另審酌證人甲女於本院審理程序時，對於本案以及量刑均表示沒有意見，證人甲母亦表示請依法判決等；

末審酌被告於本院審理程序時自陳之智識程度、家庭狀況、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、300條，判決如主文。

本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 田德煙
法 官 李宜璇
法 官 陳嘉凱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 林美萍
中 華 民 國 113 年 3 月 13 日
附錄論罪科刑法條

中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。

兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。