臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,原訴,7,20240329,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度原訴字第7號
112年度原訴字第57號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳琮勛



指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第53035號、112年度偵字第1484號）、追加起訴（112年度偵緝字第1774號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。

應執行有期徒刑陸年參月。

扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬。

扣案如附表二編號2至4、7至9、11所示之物均沒收。

未扣案如附表二編號12所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、甲○○（通訊軟體WeChat［下稱WeChat］暱稱「K＆C」）明知3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮、苯基丁基胺己酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，氯二甲基卡西酮、硝西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第4款列管之第四級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，持如附表二編號3、4所示之行動電話作為聯繫工具，分別為下列犯行：

（一）甲○○基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年9月30日20時15分許，在不詳地點以WeChat張貼「2號餐：380，4號餐：750」等販售第三級毒品之訊息：1.曠偉昱（WeChat暱稱「鐵」）見上開訊息後，遂於同年10月1日22時12分以WeChat向甲○○留言：「4號餐兩個有嗎」，經甲○○回覆「有」，雙方約定同年月2日在位於臺中市○○區○○○道000號之都樂汽車旅館107號房前當面以新臺幣（下同）1萬5000元之價格買賣愷他命8公克。

甲○○乃於同年月2日0時44分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（下稱甲車）至都樂汽車旅館107號房前，交付愷他命8公克予曠偉昱，曠偉昱交付1萬5000元予甲○○而完成交易。

2.曠偉昱於同年月7日0時4分，再以WeChat向甲○○留言：「2個4號」、「保安六街141號」等語，甲○○於該日0時27分許，駕駛甲車至臺中市○○區○○○街000號路旁，交付愷他命8公克，曠偉昱交付1萬5000元與甲○○而完成交易。

（二）甲○○基於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品之犯意：1.於111年12月8日4時許，在不詳地點，以每包300元之價格出售含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮、苯基丁基胺己酮、第四級毒品氯二甲基卡西酮、硝西泮之毒品咖啡包3包與姓名年籍不詳之成年人並完成交易。

2.於同日6時至7時間某時，在其位於臺中市○○區○○路0段000號10樓之11之住處樓下，以每包500元之價格出售上述同種毒品咖啡包13包與姓名年籍不詳之成年人並完成交易。

二、經警於111年12月8日15時34分，持本院核發之搜索票在甲○○位於臺中市○○區○○路0段000號10樓之11之住處執行搜索時，當場扣得如附表二編號1至4、7至9、11所示之物，並拘提甲○○到案，而偵悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本案認定事實所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院行準備、審理程序時均坦承不諱（見111年度偵字第53035號卷［下稱111偵53035卷］第12至15、20、21、226至229頁，112年度偵緝字第1774號卷［下稱112偵緝1774卷］第47、48頁，112年度原訴字第7號卷［下稱112原訴7卷］第270、349頁），且經證人曠偉昱於警詢、偵訊中證述明確（見111偵53035卷第111、116、120、121、221-2、221-3、221-6頁），復有如附表三所示之證據資料在卷可稽，且有扣案如附表二編號1至4、7至9、11所示之物可佐，足認被告上開自白與事實相符。

（二）查被告於偵訊中坦承：我本案所販賣之愷他命，與上手拆帳之方式為：販賣2公克，上手給我400元，販賣4公克，上手給我500元；

我本案所販賣之毒品咖啡包，係以1萬元購入50包（按：即每包購入價格為200元），我販賣之價格為：對上手介紹之購毒者每包賣500元，對我較熟之購毒者每包賣300元等語（見111偵53035卷第227、228頁，112偵緝1774卷第47、48頁），可知被告為本案各次毒品交易犯行係有利潤，被告確係出於營利之意圖無疑。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）論罪：1.罪名：按3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮、苯基丁基胺己酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，氯二甲基卡西酮、硝西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第4款列管之第四級毒品，是核被告：⑴如事實欄一（一）1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告販賣前持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⑵如事實欄一（二）1、2所為，均係毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪。

被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

2.罪數： 被告如事實欄一所示之4次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）刑之加重減輕：1.混合二種以上之毒品之加重其刑：本案被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第二級毒品罪之法定刑，加重其刑。

2.累犯之認定：查被告前因詐欺案件，經本院以106年度原易字第61號判決判處有期徒刑6月確定，於107年7月30日執行完畢，有被告之刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。

起訴書已具體指出依卷附刑案資料查註紀錄表所示，被告本案因前案而構成累犯，並經檢察官於審理程序中重申上開構成累犯事實並舉刑案資料查註紀錄表為證據（見112原訴7卷第349頁），可認檢察官對被告構成累犯之事實已有所主張且符合應有之證明程度。

又檢察官雖請求本院依累犯規定加重被告之刑，然審酌本案與前案之罪質不同（被告本案販賣毒品係侵害社會法益，前案係侵害個人財產法益），難認被告確具有特別之惡性或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最低本刑之正當必要性，倘以之作為加重最低本刑之事由，則不無過度侵害之虞。

從而，本院認依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不依刑法第47條第1項規定加重被告所犯罪名之最低本刑。

然而被告上述構成累犯之前案科刑及執行完畢紀錄，仍得作為本院依刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」而予以負面評價之科刑審酌資料，俾就被告應負擔之罪責予以充分評價，附此敘明（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

3.偵審自白之減輕其刑：查被告於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品犯行，俱如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

4.不適用刑法第59條規定酌減其刑之說明：⑴按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。

⑵辯護人為被告辯護稱：被告對被訴全部犯罪事實均不爭執，願受法律制裁，因未識法之嚴峻，一時失慮而觸犯重罪，後悔不已；

其雖涉販賣毒品重罪，然並無獲鉅大利益，足證其惡性尚輕；

綜觀其犯罪情節尚屬輕微，只因一時失慮，致罹重典，相較於長期大量販毒之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，縱處最輕本刑，仍不免過苛，且無從與上開大毒梟之惡行有所區隔，是其等犯罪之情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情堪憫恕，若處以法定最低度刑期，猶嫌過重，請審酌刑法第59條規定減輕其刑等語。

本院考量上開所辯，均屬本院於法定刑範圍內得以審酌從輕科刑之事項，尚難認被告之犯罪另有特殊原因與環境或背景，在客觀上不足以引起一般人之同情，況本案依上開偵審中自白減刑事由減刑後，法定刑已降，而無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用，辯護人上開主張，並非可採。

5.前述販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪之刑之加重及減輕，均應先加後減之。

（三）量刑：爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，其行為所造成之危害，並考量被告犯後坦承犯行，兼衡其前科素行（含前述之科刑及執行完畢紀錄，見卷附刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表），於審理程序中自陳高職畢業之智識程度，從事汽車美容，月收入約3萬5000元至4 萬元，與父、母、妹同住，無人需其扶養，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如附表一所示之刑；

暨審酌其犯行次數、密集程度、危害程度等情，定其應執行刑如主文第1項所示，以資懲儆。

三、沒收：

（一）本案查獲之毒品：1.扣案如附表二編號1所示之含有第二級毒品之毒品咖啡包，連同與第二級毒品混合之第三級、第四級毒品、殘留毒品難以析離之包裝袋，係被告伺機用於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行之物，業據被告於審理程序中供述無訛（見112原訴7卷第346頁），屬本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

2.扣案如附表二編號2所示之愷他命，連同殘留毒品難以析離之包裝袋，係被告伺機用於販賣第三級毒品犯行之物，業據被告於審理程序中供述無訛（見112原訴7卷第346頁），屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

（二）供犯罪所用之物：扣案如附表二編號3、4所示之行動電話係供被告本案販賣毒品犯行聯繫上手及購毒者之用，扣案如附表二編號7至9所示之電子磅秤、夾鍊袋、點鈔機均係供被告本案販賣毒品犯行之用，業據被告於審理程序中供述無訛（見112原訴7卷第346頁）。

從而，該等物品應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

（三）犯罪所得：被告犯本案販賣毒品罪實際收取價金合計3萬7400元（計算式：1萬5000元＋1萬5000元＋300元×3＋500元×13＝3萬7400元），係被告犯本案販賣毒品罪之犯罪所得，業據被告於偵訊中供陳在卷（見111偵53035卷第227頁，112偵緝1774第47、48頁）。

扣案如附表二編號11所示之5800元係上開犯罪所得之一部，亦經被告於審理程序中供述在卷（見112原訴7卷第345頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。

如附表二編號12所示之3萬1600元為上開犯罪所得未扣案部分（計算式：3萬7400元－5800元＝3萬1600元），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（四）其餘扣案物不予宣告沒收之說明：扣案如附表二編號5、6所示之行動電話均係供被告一般生活日常使用，未用於本案犯行，扣案如附表二編號10所示之K盤係供被告施用愷他命所使用，亦未用於本案犯行，已據被告於審理程序中供述明確（見112原訴7卷第346頁）；

此外，並無積極事證足認該上開各物係本案犯罪所剩、所用或所得，難認與本案犯罪有何直接之關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官鄒千芝提起公訴及追加起訴，經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
刑事第十八庭 審判長法 官 許曉怡
法 官 鄭永彬
法 官 吳欣哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉子瑩
中 華 民 國 113 年 4 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號 對應犯罪事實 罪刑 1 事實欄一（一）1 甲○○犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。
2 事實欄一（一）2 甲○○犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。
3 事實欄一（二）1 甲○○犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年參月。
4 事實欄一（二）2 甲○○犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
附表二：
編號 物品名稱及數量 1 含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮、苯基丁基胺己酮、第四級毒品氯二甲基卡西酮之毒品咖啡包31包（含包裝袋31只，第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮純度未達1%，第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮總純質淨重約3.69公克，第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮、苯基丁基胺己酮純度均未達1%，第四級毒品氯二甲基卡西酮、硝西泮純度均未達1%） 2 第三級毒品愷他命18包（含包裝袋18只，總純質淨重39.586公克） 3 iPhone 6 Plus行動電話1支（無SIM卡） 4 iPhone 7行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 5 iPhone SE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 6 OPPO Reno4 Pro行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 7 電子磅秤3臺 8 夾鍊袋2包 9 點鈔機1臺 10 K盤（含卡片1張）1個 11 犯罪所得現金新臺幣5800元 12 犯罪所得新臺幣3萬1600元 附表三：
一、臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第53035號卷：1.被告與曠偉昱WeChat間對話內容翻拍照片（111偵53035卷第29至40頁）2.監視器錄影翻拍照片（111偵53035卷第41至44頁）3.臺中市政府警察局第四分局111年12月8日搜索扣押相關資料：①本院111年聲搜字002016號搜索票（111偵53035卷第63至65頁）
②搜索扣押筆錄（111偵53035卷第67至70頁）③扣押物品目錄表（111偵53035卷第71至73頁）④扣押物品收據（111偵53035卷第75頁）
4.搜索現場與扣案物照片（111偵53035卷第77至103頁）5.證人曠偉昱指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認被告】（111偵53035卷第127至131頁）6.甲車詳細資料報表（111偵53035卷第213頁）二、臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第1484號卷：衛生福利部草屯療養院111年12月9日草療鑑字第1111200030號鑑驗書【如附表二編號1所示之毒品咖啡包、編號2所示之愷他命部分】（112偵1484卷第125頁）
三、本院112年度原訴字第7號卷：
1.內政部警政署刑事警察局112年2月1日刑鑑字第1120011223號鑑定書【如附表二編號1所示之毒品咖啡包部分】（112原訴7卷第27、28頁）
2.衛生福利部草屯療養院112年1月12日草療鑑字第1111200239號鑑驗書【如附表二編號2所示之愷他命部分】（112原訴7卷第49頁）