臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,易,2803,20240329,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度易字第2803號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張瑞顯



上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第48021號、112年度偵字第18714、19796號、112年度偵緝字第1530號），本院判決如下：

主 文

張瑞顯犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。

應執行拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、張瑞顯明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，亦不得以電子遊戲機具供賭博之用，竟仍基於違法經營電子遊戲場業、在公共場所賭博之犯意，未領有電子遊戲場業營業級別證，並分為下列行為：

(一)自民國000年0月間起，以每月新臺幣（下同）2500元之代價，向不知情之譚舜壕租用其擺設在臺中市○○區○○街0號之選物販賣機店內之選物販賣機機檯，並在機檯上張貼「全新IPhone13等你來中獎」之廣告及活動說明海報，再以紙杯裝入字卡及獎品名稱之紙張，供不特定人投幣把玩，把玩方式即消費者投入10元後，依消費者熟練度及技術，操縱搖桿並按鈕以機爪夾取紙盒，如順利夾得且紙盒順利掉落掉物口，即取得該紙盒，反之，則投入金錢歸張瑞顯所有，又若將紙盒內之字卡英文字母湊成1組商品名稱，例如湊滿I、p、h、o、n、e字卡，即可向張瑞顯兌換Iphone行動電話1支，湊滿s、w、i、t、c、h字卡，即可向張瑞顯兌換switch遊戲機1臺，或依點數多寡兌換不同獎品，以此射倖性之方式決定輸贏，與不特定人賭博財物，從中牟利。

嗣於110年10月6日17時許，為警在上址查獲。

(二)自000年00月間起，以每月3000元之代價承租臺中市○區○○路0段000號選物販賣機店內之選物販賣機機檯，並在機檯上張貼「全新IPhone13等你來中獎」之廣告及活動說明海報，再以紙杯裝入字卡及獎品名稱之紙張，供不特定人投幣把玩，把玩方式即消費者投入10元後，依消費者熟練度及技術，操縱搖桿並按鈕以機爪夾取紙盒，如順利夾得且紙盒順利掉落掉物口，即取得該紙盒，反之，則投入金錢歸張瑞顯所有，又若將紙盒內之字卡英文字母湊成1組商品名稱，例如湊滿I、p、h、o、n、e字卡，即可向張瑞顯兌換Iphone行動電話1支，湊滿s、w、i、t、c、h字卡，即可向張瑞顯兌換switch遊戲機1臺，或依點數多寡兌換不同獎品，以此射倖性之方式決定輸贏，與不特定人賭博財物，從中牟利。

嗣於111年8月11日10時52分許，為警在上址查獲。

(三)自111年8月23日起，以每月2800元之代價向不知情之黃銘智租用其擺設在臺中市○○區○○路0段000巷00號選物販賣機店內之選物販賣機機檯，並在機檯上張貼「娃娃機全新活動」之廣告及活動說明海報，再以紙杯裝入字卡及獎品名稱之紙張，供不特定人投幣把玩，把玩方式即消費者投入10元後，依消費者熟練度及技術，操縱搖桿並按鈕以機爪夾取紙盒，如順利夾得且紙盒順利掉落掉物口，即取得該紙盒，反之，則投入金錢歸張瑞顯所有，又若將紙盒內之字卡英文字母湊成1組商品名稱，例如湊滿I、p、h、o、n、e字卡，即可向張瑞顯兌換Iphone行動電話1支，湊滿s、w、i、t、c、h字卡，即可向張瑞顯兌換switch遊戲機1臺，或依點數多寡兌換不同獎品，以此射倖性之方式決定輸贏，與不特定人賭博財物，從中牟利。

嗣於111年12月21日13時許，為警在上址查獲。

(四)自000年0月間某日起，以每月2500元之代價向不知情之歐子炘租用其擺設在臺中市○區○○路0段000號之選物販賣機店內之選物販賣機機檯，並在機檯上張貼「全新IPhone13等你來中獎」之廣告及活動說明海報，再以紙杯裝入字卡及獎品名稱之紙張，供不特定人投幣把玩，把玩方式即消費者投入10元後，依消費者熟練度及技術，操縱搖桿並按鈕以機爪夾取紙盒，如順利夾得且紙盒順利掉落掉物口，即取得該紙盒，反之，則投入金錢歸張瑞顯所有，又若將紙盒內之字卡英文字母湊成1組商品名稱，例如湊滿I、p、h、o、n、e字卡，即可向張瑞顯兌換Iphone行動電話1支，湊滿s、w、i、t、c、h字卡，即可向張瑞顯兌換switch遊戲機1臺，或依點數多寡兌換不同獎品，以此射倖性之方式決定輸贏，與不特定人賭博財物，從中牟利。

嗣於111年7月10日（起訴書誤載為7月1日），為警在上址查獲。

二、案經臺中市政府警察局第一分局、第二分局、第六分局、太平分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本案下列所引用被告張瑞顯以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容，足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情事，而未聲明異議，被告則經合法傳喚，無正當理由不到庭（見本院卷第85至89頁），顯放棄聲明異議之權。

本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議之意旨，應具有證據能力。

另卷附之非供述證據部分，均不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。

上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於警詢及偵查中固坦認有於上開時間、地點，承租並以前揭方式經營選物販賣機機檯，然否認有何違法經營電子遊戲場業及在公共場所賭博之犯行，辯稱：場主應該會有營業登記，不認為前揭經營方式構成賭博罪云云。

經查：

(一)被告有於上開時間、地點，承租並以前揭方式經營選物販賣機機檯等情，經被告於警詢、偵訊時坦認（見偵48021號卷第33至36頁、第73至76頁，偵1530號卷第185至187頁），核與證人譚舜壕、歐子炘、黃銘智於警詢時之證述相符（見偵11485號卷第23至26頁，偵18714號卷第43至47頁，偵19796號卷第43至46頁），並有經濟部110年10月20日經商字第11000719380號函「(略)所詢選物販物機遊戲方式消費者無法預知所夾取之物品，屬不確定之操作結果，不符合對價取物原則」、臺中市○○區○○街0號現場及機檯照片、臺中市○區○○路0段000號現場、機檯及警方試玩機檯照片、經濟部111年7月18日經商字第11102263850號函「(略)所詢機檯不確定性操作結果之遊戲方式，不符合對價取物原則」、臺中市○區○○路0段000號現場及機檯照片、張瑞顯與歐子炘簽立夜夢娃娃屋(中華店)機檯租賃合約、臺中市○○區○○路0段000巷00號號現場及機檯照片、機檯遊戲兌換規則及兌換物品市價網頁等在卷可參（見偵11485號卷第27至28頁、第47至53頁，偵48021號卷第43至54頁，偵18714號卷第41至42頁、第49至53頁、第61頁，偵19796號卷第49至67頁），是此等部分事實，皆堪以認定。

(二)就電子遊戲場業管理條例部分：1.按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段定有明文。

而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）是否屬於該條例所稱之「電子遊戲機」，依該條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，經由經濟部研議後函示其認定及評鑑分類參考標準，其中就申請評鑑夾娃娃機為「非屬電子遊戲機」所附說明書內容應至少載明之要求項目如下：「⑴具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。

機具須揭露「保證取物」、「保證取物金額」及「消費者累積已投入金額或次數」。

「消費者累積已投入金額或次數」不得任意歸零。

⑵提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。

⑶提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。

⑷提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。

⑸機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。

⑹機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。」

，此有經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函附卷可參（見偵48021號卷第39至41頁）。

準此，認定「選物販賣機」是否非屬於電子遊戲機，並非僅取決於該機臺是否具有「保證取物功能之電子設定」，而應具體綜合考量該機臺之外觀結構、軟體、遊戲流程及玩法，是否符合上開認定及評鑑分類參考標準之要求項目，倘其遊戲流程及玩法已影響選物販賣機所選取商品內容及價值之確定性，即應認該機臺屬於電子遊戲機。

2.被告所承租經營之前開各機臺，遊戲方式為夾取內含可兌換獎品之字卡之紙盒，然消費者於投入錢幣夾取紙盒之前，無從自外觀得知紙盒內商品為何，以及操作夾桿所得夾取之確切物品為何，須待夾取並打開紙盒後，始得依照紙盒內「字卡」之內容知悉並特定商品內容及價值，然消費者夾取之商品內容及價值，除機臺內之紙盒外，尚須視後續其內之「字卡」內容而定，自與上開經濟部107年函釋所示「⑶提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性」之標準不符；

且與「選物販賣機」於遊戲前，消費者均能明確知悉欲夾取商品之內容及價值，而具明確性之情形亦有不符；

況且本案機臺所提供之商品價值最高者為達2萬8000元之Iphone行動電話，另有價值近萬元之switch遊戲機等情，有前揭兌換物品市價網頁可佐，其價值遠遠超過上開規定之790元。

從而，被告所承租經營之機臺其遊戲方式繫諸於不確定之操作結果，並不符合「選物販賣機」之對價取物原則，堪認喪失其本為選物販賣機所應有之核心特性，應認本案機臺屬於電子遊戲機無訛。

是被告未領有電子遊戲場業營業級別證，卻擺放電子遊戲機營業，自違反電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定。

(三)就賭博罪部分：另按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。

查本案機臺之把玩方式，係由消費者操作機臺內爪把夾取紙盒，並視紙盒內含字卡內容，決定該次可否兌換商品及該商品之內容及價值，業如前述，顯見消費者無法藉由夾取技巧或個人選擇而獲取相對應之商品，全然取決於機率及不確定之操作結果，即以偶然事實之成就與否，決定財物之得失，具有射倖性及投機性。

被告將本案機臺供不特定人把玩，顯係與不特定人對賭財物之賭博行為，是被告在公眾得出入之場所，以此方式與消費者賭博財物等情，亦可認定。

被告上開所辯衡係卸責之詞，無可為採。

(四)綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)被告為如犯罪事實欄一(一)之行為後，刑法第266條第1項於111年1月12日修正公布，於同年月00日生效施行，修正前法定刑為「3萬以下罰金」；

修正後則提高法定刑為「5萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後刑法第266條第1項規定，並無較有利於被告之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，此部分自應適用修正前刑法第266條第1項前段之規定。

(二)核被告就犯罪事實欄一(一)所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業罪、修正前刑法第266條第1項前段之賭博罪；

就犯罪事實欄一(二)、(三)、(四)所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業罪、刑法第266條第1項之賭博罪。

(三)被告分自犯罪事實欄一開始擺設本案各該機臺時起，至為警查獲時止，在公眾得出入之場所與不特定人對賭之行為，係於密切接近之時間在同一地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應評價為接續犯，而各論以一罪。

再所謂經營電子遊戲場「業」，乃指經營電子遊戲場業務而言。

而刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，是非法經營電子遊戲場業罪之犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，應論以集合犯之包括一罪。

(四)被告分以一行為同時觸犯上開2罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪論處。

(五)被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領得電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，卻將本案機臺把玩方式設定為以射倖性方式決定輸贏作為賭博使用，所為實不足取；

復考量被告擺放之機臺數量、經營期間長短、獲利與規模等節，另其犯後否認犯行之態度，暨被告自陳之教育程度、職業、經濟狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

並衡酌被告所犯上開各罪侵害之法益、加重效應等情，而為整體評價後定其應執行刑，暨諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以資懲儆。

四、末按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。

本案被告經本院合法傳喚，無正當理由未於113年3月25日審判期日到庭，業如前述，而本院認本案係應科拘役之案件，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第306條，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、（修正前）第226條第1項前段、第226條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官趙維琦到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
刑事第十庭 法 官 江健鋒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝其任
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。

電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。

修正前中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前2項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。


附表：
編號 犯罪事實 宣告刑 1 犯罪事實一(一) 張瑞顯犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
2 犯罪事實一(二) 張瑞顯犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
3 犯罪事實一(三) 張瑞顯犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
4 犯罪事實一(四) 張瑞顯犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。