臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,簡上,427,20240111,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度簡上字第427號
上 訴 人
即 被 告 吳銘建




上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國112年8月16日112年度中簡字第1622號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度偵字第23189號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不應適用簡易程序，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由

壹、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於民國111年12月28日12時許，在臺中市東勢區某處路旁，以新臺幣5000元代價，向某真實姓名年籍不詳綽號「黑狗」之男子購買第二級毒品甲基安非他命1包後，即未經許可而持有之。

嗣乙○○於同日16時40分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經臺中市○○區○○路0段00號前，因交通違規為警攔查，發現其係毒品列管人口，經乙○○同意受搜索後，當場自其皮夾內扣得第二級毒品甲基安非他命1包（含袋毛重1.5公克，驗餘淨重1.2067公克），而查獲上情（乙○○為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果，鴉片海洛因代謝物、安非他命類、MDMA、大麻代謝物均呈陰性反應）；

因認被告涉有毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。

貳、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文，且依同法第307條規定，不受理判決得不經言詞辯論為之。

次按，犯（毒品危害防制條例）第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。

觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；

認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。

但最長不得逾1年。

依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。

毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第3項、第23條第2項分別定有明文。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年台上字第3826號判決意旨參照）。

從而，倘被告前未曾因施用毒品犯行，經裁定送觀察、勒戒，或經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，「3年後再犯」施用毒品罪者，不論中間是否曾因施用毒品遭法院判處罪刑，仍應再次適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，否則即屬起訴之程序違背規定。

參、經查：

一、被告於111年12月28日下午1時許，在臺中市東勢區某處路旁，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器，於下方燒烤，以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯罪事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查中及本院準備程序時，均坦承不諱，且其於111年12月28日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有臺中市政府警察局第五分局委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表及欣生生物科技股份有限公司112年2月3日、113年1月2日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000、3C22R001）及濫用藥物尿液檢驗報告總覽附卷可稽（見112年度核交字第94號卷第35頁、本院112年度簡上字第427號卷第85至89頁）；

按尿液檢體複驗之閾值以檢驗機構檢驗濫用藥物或其代謝物之最低可定量濃度為準，其複驗結果低於最低可定量濃度者，應判定為陰性；

在最低可定量濃度以上者，應判定為陽性。

又司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制，濫用藥物尿液檢驗作業準則第24條、第20條分別訂有明文，是上開112年2月3日之檢驗報告，雖因安非他命、甲基安非他命之濃度分別為56ng/ml、2475ng/ml，並未超出閾值濃度即甲基安非他命≧500ng/ml且安非他命≧100ng/ml，因而未能判定為甲基安非他命陽性，然經送欣生生物科技股份有限公司再次複驗，該公司之最低可定量濃度為安非他命、甲基安非他命之濃度各為60ng/ml、30ng/ml，而被告之尿液經檢驗後，安非他命、甲基安非他命之濃度分別為54ng/ml、2792ng/ml等情，均有前揭濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽；

足認，系爭尿液經複驗後，結果判定為甲基安非他命陽性乙節，確合於濫用藥物尿液檢驗作業準則之規範等情，亦有行政院衛生署食品藥物管理局局99年10月11日FDA 風字第0990055799號、99年10月28日FDA 風字第0990061554號函釋可參；

此外，本件扣案之晶體，經送驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有衛生福利部草屯療養院112年2月6日草療鑑字第1120100471號鑑驗書在卷為憑（112年度核交字第94號卷第37頁），足認被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

二、另刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。

是本件被告施用前、後持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，自不另論罪。

三、查本件被告前因施用毒品案件，經本院裁定觀察勒戒，於89年11月22日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

是其本件所為施用第二級毒品之犯行，距其最近一次觀察勒戒執行完畢釋放日，顯已逾3年，依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項規定，自應由檢察官聲請法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，始為適法。

而被告持有第二級毒品之犯行，應為施用第二級毒品犯行所吸收，自不得另行追訴處罰（起訴或聲請簡易判決處刑），是本案檢察官逕予聲請簡易判決處刑，其程序自屬違背規定甚明。

肆、末按，檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；

且對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。

其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定。

查本件被告被訴持有第二級毒品之犯行，本應為施用第二級毒品罪所吸收，而施用第二級毒品之犯行，復應向本院聲請裁定觀察勒戒，始為適法，均已如前述；

乃原審竟誤為諭知被告有罪之實體判決，即屬誤用簡易處刑程序，自有未洽，故原判決既有前揭可議之處，依首揭法律規定，應由本院合議庭將原判決撤銷，逕依通常程序，而為第一審不受理判決之諭知，且不經言詞辯論為之，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第3款、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。

本案經檢察官吳錦龍聲請簡易判決處刑，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
刑事第十五庭 審判長法 官 戰諭威

法 官 陳怡秀

法 官 傅可晴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 譚系媛
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日