臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,2020,20240124,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第2020號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張宸皓



選任辯護人 龔柏霖律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第34000號），本院判決如下：

主 文

張宸浩犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑伍年，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰伍拾小時之義務勞務；

及應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。

緩刑期間付保護管束。

扣案如附表編號1所示之大麻貳包均沒收銷燬；

扣案如附表編號3所示之物沒收。

犯罪事實

一、張宸浩明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於民國112年7月5日晚間9時5分許，以其所有扣案如附表編號3所示之手機及門號上網，而以該手機內所安裝之通訊軟體Telegram，以暱稱「斷水流大師兄」在Telegram「台灣藥物討論區」社群中，張貼「台中，美國W，1/1800，可面交需請私訊」之暗示販賣第二級毒品之廣告訊息，適雲林縣警察局斗六分局員警於112年7月6日上午8時41分許，因執行網路巡邏勤務而發現上開廣告訊息，認有暗示兜售毒品之意，為追查販賣毒品案件，雖無購買毒品之真意，仍佯裝為購毒者，以其所持用手機內之Telegram與張宸浩聯繫交易事宜，並談妥以新臺幣（下同）3,600元之價格向張宸浩購買大麻2公克，雙方達成合意，嗣張宸浩依約於000年0月00日下午4時9分許，攜帶供交易所用如附表編號1所示之大麻2包，前往約定之臺中市○區○村路0段00號前欲與佯裝為購毒者之員警交易，張宸浩將前揭大麻2包交與佯裝為購毒者之員警，並收取價金3,600元後，經員警當場表明身分予以逮捕，且扣得張宸浩所有如附表所示之物而查獲，張宸浩販賣第二級毒品行為因而未遂（前揭收取之3,600元已返還員警）。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。

「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號判決、101年度台上字第3029號判決參照）。

查被告張宸皓係先在Telegram「台灣藥物討論區」社群中張貼上開暗示販賣第二級毒品大麻之廣告訊息，有該Telegram頁面截圖在卷可查，足認被告本即具有販賣第二級毒品大麻之犯意，經警以前揭方式與被告聯絡購買大麻事宜，而被告前往前揭交易地點交易時，經警予以逮捕，乃偵查犯罪技巧之運用，並非警方設計誘陷，以唆使其萌生犯意，自非陷害教唆。

是以，警方因釣魚之偵查技巧蒐證，並因此所得之本案證據，自有證據能力。

㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。

而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經檢察官、被告及其辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由： 訊據被告就上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第67、114頁），經查： ㈠復有被告於警詢、偵查時之自白在卷可稽（見偵卷第21至27、93至95頁），並有員警偵查報告、被告與員警之對話錄音譯文、雲林縣政府警察局斗六分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、Telegram暱稱「斷水流大師兄」於群組「台灣藥物討論區」之對話紀錄、Telegram暱稱「斷水流大師兄」與員警之對話紀錄、查獲現場照片、扣案手機內之對話紀錄翻拍照片、扣案大麻照片及檢驗照片、扣案手機照片、衛生福利部草屯療養院112年8月14日草療鑑字第1120800230號鑑驗書、雲林縣警察局斗六分局112年度毒保字第482號扣押物品清單及扣案物照片、雲林縣警察局斗六分局112年度保管字第4563號扣押物品清單及扣案物照片（見偵卷第15、29至59、113、115、125、127、135頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室112年11月10日調科壹字第11223923500號鑑定書（見本院卷第41頁）等附卷足憑，且有扣案如附表編號1、3所示之大麻、手機可資佐證，足認被告所為任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡而我國就販賣毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣毒品係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。

兼參酌毒品量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣毒品。

查被告於準備程序中自陳：本案交易之大麻係別人送給我的，我沒有進貨成本，倘本次交易成功，我可以獲利3,600元等語（見本院卷第67頁）。

足認，被告販賣毒品之行為，有營利之意圖至明。

㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

㈡按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。

查被告係基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，與佯裝為購毒者之員警約妥交易大麻之數量、價格、時間及地點，並於約定之時間抵達約定之交易地點為本案犯行，顯已著手實行販賣第二級毒品犯行，惟員警係為追查販賣毒品案件，佯裝為購毒者，並無購買毒品之真意，事實上不能真正完成買賣，是應論以販賣第二級毒品未遂。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣被告已著手於販賣第二級毒品行為而未遂，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。

㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就上開犯罪事實於偵查、本院準備程序及審理時均自白而坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，且依刑法第70條規定遞減之。

㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。

查被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均未供述其毒品來源，復經本院函詢結果，臺灣臺中地方檢察署及雲林縣警察局斗六分局均覆稱：無從追查被告本案毒品來源等語，有臺灣臺中地方檢察署112年11月20日中檢介敏112偵34000字第11291334180號函、雲林縣警察局斗六分局112年12月8日雲警六偵字第1121006188號函暨所附職務報告在卷可查（見本院卷第43、93、95頁）。

足認，本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情形，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。

㈦按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

而刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，此觀司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨所示之精神即明。

從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決要旨可資參照）。

查被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑係「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，惟法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同而為前開規定，不可謂不重。

自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

審酌被告販賣大麻次數僅1次，販賣數量不多，價金非鉅，且販賣未遂，又被告於偵查及本院審理時均已坦承犯行，犯罪情節尚非至惡重大，僅因一時思慮不周，致罹重典，從被告之犯案情節觀之，經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，倘仍對被告遽處以有期徒刑2年6月，依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，復依刑法第70條規定遞減之。

㈧爰審酌被告明知大麻對身心之危害，竟為本案犯行，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，助長濫用毒品成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、交易次數僅1次，交易數量及金額非鉅，且販賣未遂，未獲得任何犯罪所得，犯罪後坦承犯行之犯後態度，及被告於本院審理時自陳之教育智識程度、生活狀況、工作情形（見本院卷第85、115頁），有獎狀影本、段位證書影本、照片、在職證明書附卷可參（見本院卷第87至91、123頁），又兼衡被告前無刑事前案記錄之素行品行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈨另查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第75頁）。

爰審酌被告00年0月生，於案發時為19歲，年輕慮淺，因一時失慮，觸犯刑章，且被告犯罪後始終坦承犯行，可認被告犯後態度良好，尚有悔意，復被告現已投入其自身專長工作，業據被告自陳在卷（見本院卷第115至117頁），且有在職證明書附卷可參（見本院卷第123頁），本院認被告經此偵審科刑程序後，應知警惕而無再犯之虞，又考量如令年紀尚輕之被告入監執行，對其人格及將來的社會適應，未必能有所助益，經綜核各情，本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。

惟為使被告確實知所警惕，並讓其有正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，宣告被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示時數之義務勞務；

及依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告應接受受理執行之地方檢察署所舉辦如主文所示場次之法治教育，且依刑法第93條第1項第2款之規定，同時諭知於緩刑期間付保護管束。

又按刑法第75條之1第1項第4款規定，被告如違反本院上開所諭知應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務，及應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

四、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之大麻2包，鑑驗結果詳如附表編號1「備註」欄所示，係被告所有，經被告攜之到場交易時，當場遭佯裝為購毒者之員警逮捕時扣案之情，業據被告於警詢、本院審理時陳述在卷（見偵卷第24頁、本院卷第67頁），並有員警偵查報告附卷可參（見偵卷第15頁），被告販賣行為未遂，且佯裝為購毒者之員警並無取得前揭毒品之真意，是應認被告當時尚未完全喪失對前揭大麻2包之管領權，是該大麻2包應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。

至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之宣告，附此指明。

㈡按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

如係基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院105年度台上字第2461號判決可資參照）。

而因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行。

且按案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物（最高法院97年度台非字第582號判決參照）。

查被告於112年7月10日另行攜帶如附表編號2所示之大麻1包，經警以他案證物另案查扣（見偵卷第4頁、本院卷第93頁）。

而被告於本院審理時稱：該包大麻我尚未決定要作何用途，非供販賣所用等語（見本院卷第67頁），而無證據足以證明與本案犯罪事實有關，是不在本案宣告沒收銷燬。

㈢扣案如附表編號3所示之手機，係被告所有，且係供其本案犯行所用之物，業據被告於本院審理時陳述在卷（見本院卷第67至68頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官王靖夫提起公訴，檢察官林忠義到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 高增泓
法 官 林忠澤
法 官 黃佳琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉嘉綸
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日

附表：
編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 大麻2包 均檢出第二級毒品大麻成分，淨重合計1.57公克；
驗餘淨重合計1.56公克〈衛生福利部草屯療養院112年8月14日草療鑑字第1120800230號鑑驗書（見偵卷第113頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室112年11月10日調科壹字第11223923500號鑑定書（見本院卷第41頁）〉 2 大麻1包 檢出第二級毒品大麻成分，驗餘淨重1.4377公克〈衛生福利部草屯療養院112年8月14日草療鑑字第1120800231號鑑驗書（見本院卷第97頁）〉；
扣押在另案（見偵卷第4頁、本院卷第93頁） 3 iPhone手機1支 IEMI：00000000000000 門號：0000-000000 扣案時持有人：張宸皓 扣押地點：臺中市○區○○街0號 扣押物品目錄表：偵卷第39頁 雲林縣警察局斗六分局112年度毒保字第482號扣押物品清單及扣案物照片：偵卷第115、125頁 雲林縣警察局斗六分局112年度保管字第4563號扣押物品清單及扣案物照片：偵卷第127、135頁 雲林縣政府警察局斗六分局扣押物品清單（112年度毒保字第481號）：本院卷第103頁
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。