臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,2031,20240716,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第2031號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林昭男




選任辯護人 許琬婷律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第45373、49768號），本院判決如下：

主 文

林昭男犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。

扣案如附表二所示之物均沒收。

犯罪事實

一、林昭男明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為毒害藥品，係屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，非經許可不得販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣或轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，分別於附表一所示之時間，在其居所即臺中市○○區○○路0段000號7樓，販賣或轉讓甲基安非他命予曾錫斌、李志鵬。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分被告以外之人於偵查中經依法具結後所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據，且須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據（最高法院112年度台上字第5405號判決參照）。

證人李志鵬於112年9月20日偵查中所為證述，係李志鵬親身經驗所為之陳述，且經檢察官命其具結（他卷第312、315頁）。

依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之情況者外，原則上具有證據能力，而本案無證據顯示李志鵬於偵查中有遭強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下而為供述之情形，無顯然不可信之情形。

且證人李志鵬於本院審理時到庭接受交互詰問，已踐行含詰問程序在內之合法調查程序，自有證據能力。

貳、實體部分

一、得心證之理由訊據被告固坦承附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行，以及李志鵬確於附表一編號2至4所示時間，前往被告上開居所拿取被告所有之甲基安非他命等事實，惟否認有何附表一編號2至4所示轉讓第二級毒品犯行，辯稱：我把甲基安非他命放在桌上，是李志鵬自己拿去施用等語。

辯護人為被告辯護稱：被告於警詢及偵查中之自白與事實不符，不得作為被告有罪之依據。

另證人李志鵬之供述未有補強證據予以補強，且李志鵬亦證稱其逕自拿取毒品施用，事前未詢問被告，是卷內並無充分證據可證被告有轉讓禁藥之犯行等語。

經查：㈠附表一編號1所示販賣第二級毒品部分：附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（偵45373卷第48至49、173頁、本院卷第54頁），核與證人曾錫斌於警詢及偵查所為證述相符（他卷第29至31、325至326頁），並有臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查報告（他卷第5至16頁）、搜索過程照片（偵45373卷第75至78頁）、曾錫斌持用之手機畫面翻拍照片（偵45373卷第163頁）、112年7月20日臺中市○○區○○路0段000號前監視器錄影畫面截圖照片（偵45373卷第165至167頁）在卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符，堪可採信，故此部分之事實首堪認定。

㈡附表一編號2至4所示轉讓第二級毒品部分：⒈李志鵬於附表一編號2至4所示時間，前往被告上開居所拿取被告所有之甲基安非他命等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承在卷（偵45373卷第48、172至173頁、本院卷第54、132至133頁），核與證人李志鵬於偵查及本院審理時所為證述相符（他卷第312頁、本院卷第115至125頁），並有112年8月12日、16日臺中市○○區○○路0段000號現場拍攝及路口監視器錄影畫面截圖照片（他卷第185至188頁）、李志鵬持用之手機畫面翻拍照片（他卷第265至269頁）、搜索過程照片（偵45373卷第75至78頁）在卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符，堪可採信，故此部分之事實首堪認定。

⒉證人李志鵬於偵查及本院審理時證稱：我在附表一編號2至4所示時間前往被告前揭居所找被告聊天，我去被告居所前有先電話聯絡，我有在被告房間內吸食甲基安非他命，被告把甲基安非他命放在房間桌上，我自己拿起來吃，我拿甲基安非他命時被告應該沒有注意到，因為我跟被告彼此都知道對方有施用毒品的嗜好，所以我拿毒品前沒有先詢問被告，我施用毒品的過程被告一定有看到，被告最後也會待在房間裡面，我不是偷偷摸摸的施用毒品，我都當場吃，不會帶回家裡，被告曾跟我說「你現在有正常工作，能不要施用就不要施用」，但被告沒有禁止我拿桌上的毒品，被告也沒有不准我進去被告家中，我就施用幾口而已，沒有吃很多，所以被告可能也不好意思跟我收錢等語（他卷第312頁、本院卷第115至125頁）。

可知被告將甲基安非他命放置在前揭居所房間內之桌上，供李志鵬自行取用，被告有目睹李志鵬施用毒品之過程，且被告未禁止李志鵬取用毒品等事實。

依當時被告與李志鵬聊天之過程觀之，衡情若非被告有意與在場之李志鵬共享，自不至於將購得之甲基安非他命毫無避諱公開擺放桌上，足認被告有容任李志鵬自行取用甲基安非他命之默示轉讓意思。

⒊被告於偵查及本院審理時供稱：李志鵬有到前揭居所，我請李志鵬吃甲基安非他命，很多人都會到我家吃毒品。

我沒有要轉讓毒品給李志鵬，是李志鵬自己拿來施用的，我當時沒有阻止李志鵬是因為我不好意思講。

我沒在李志鵬來之前先把毒品收在抽屜裡，是因為不好看，好像在防賊一樣等語（偵45373卷第172頁、本院卷第132至133頁）。

可知除李志鵬外，尚有多位真實姓名不詳之人曾到被告前揭居所施用毒品，被告未阻止李志鵬取走放置桌上之毒品，且沒有事先將毒品藏放等事實。

被告既知悉李志鵬有施用毒品之習慣，被告卻仍未事先將毒品藏放，益徵被告有轉讓甲基安非他命之容任故意。

⒋被告雖辯稱係李志鵬擅自取用毒品等語。

然按轉讓偽藥之型態多端，只要一切非營利性之讓與行為，「同意」或「任由他人」取得所有權，均應成立轉讓罪。

所謂轉讓，並不以明示或積極舉動為必要，消極的任由他人取用自身持有之毒品，縱使其並未以言語說出同意之話語，或未主動將毒品交付他人，亦無損於轉讓行為之認定。

依證人李志鵬於偵查中證稱：我前往被告居所前，會事先電話連絡等語（他卷第312頁），可知李志鵬前往被告居所前會事先告知，非貿然前往，參以被告前稱有多人會前往被告居所施用毒品之情節，被告若有意避免毒品遭他人取用，自可事先將毒品藏放。

況被告亦自陳「好像在防賊一樣」，足證被告無預防李志鵬拿取桌上毒品之意，顯具容任李志鵬自行取用甲基安非他命之默示轉讓意思甚明。

故被告辯稱沒有轉讓之意思等語，顯屬卸責之詞。

⒌辯護人雖為被告辯護稱：被告雖於警詢及偵查中自白，然上開自白係出於錯誤認知，被告當時以為只要李志鵬持有之毒品來自於被告，即構成轉讓，被告並不知悉仍需考量主觀上需有轉讓犯意，故被告於警詢及偵查之自白與事實不符，不得作為被告有罪之依據；

另證人李志鵬之供述未有補強證據予以補強，且李志鵬亦證稱其逕自拿取毒品施用而未事前詢問被告，是卷內並無充分證據可證被告有轉讓禁藥之犯行等語（本院卷第136頁）。

然被告主觀上具有轉讓甲基安非他命之容任故意等情，業經本院認定如前，難認被告於警詢及偵查中之自白與事實不符。

又證人李志鵬之證述與被告歷次證述內容大致相符，且被告就附表一編號2至4所示犯行，亦有理由欄貳一㈡⒈所示證據得以證明，是辯護人前詞顯無足採。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪可認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠就附表一編號1部分，被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡就附表一編號2至4部分，按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。

本案無證據足以證明被告所轉讓之甲基安非他命數量已達淨重10公克，是核被告就附表一編號2至4所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

至被告轉讓禁藥甲基安非他命前所持有甲基安非他命之行為，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其等之間並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98台上字第5362號判決意旨參照）。

㈢被告就附表一編號1至4所示販賣、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重減輕⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以111年度簡字第1549號判決處有期徒刑6月、5月，並定應執行有期徒刑10月確定，被告於112年4月13日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案資料查詢紀錄表在卷可參，是被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌被告上開前案與本案同為違反毒品危害防制條例案件，被告未記取罪質相近之前案教訓，再為本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，可見其有特別惡性，對於刑罰之反應力薄弱，另參以司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，綜核全案情節，對被告適用累犯規定加重其刑，並無致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，及使其人身自由受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉被告就附表一編號1所犯之販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中皆自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依該規定減輕其刑。

⒊按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。

惟該條所稱之「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號裁判要旨參照）。

被告供稱毒品來源為綽號「阿正（高）」之男子，警方未因被告指證而查獲毒品上游等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊113年5月16日中市警刑三字第1130018408號函文在卷可參（本院卷第97頁）。

本案無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情形，自難依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

⒋辯護人為被告辯護稱：依被告罹患肺癌末期之身體狀況，請考量全部情狀，依刑法第59條規定減輕其刑等語（本院卷第136頁）。

然查被告本案販賣第二級毒品犯行，經依刑法第47條第1項規定加重其刑、依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑為有期徒刑5年1月，參以被告已有多項毒品危害防制條例案件前科，其中被告曾於111年7月12日、13日販賣甲基安非他命，經本院以111年度訴字第2650號判決處有期徒刑5年6月（共2罪）尚未確定等情，亦有前揭前案資料查詢紀錄表在卷可參。

是依被告本案犯行之罪責程度，尚無量處最低度刑仍嫌過重，而足以引起社會一般人同情之情形，不另依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知禁藥具有成癮性、濫用性，足以殘害人體之身心健康，並助長社會不良風氣，而易滋生相關犯罪問題，為國家嚴格查禁之違禁物，且過量施用極易造成生命、身體之危害，竟仍販賣、轉讓並任由曾錫斌、李志鵬施用，所為俱屬不應該。

考量被告就附表一編號1部分，於偵查及本院審理時均坦承犯行，就附表一編號2至4於偵查中坦承，於本院審理時否認犯行之犯後態度，以及被告本案販賣及轉讓毒品之數量非鉅，兼衡其於本院審理時自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況（事涉隱私，見本院卷第134頁）、本案犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

並衡以最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨，認為宜於被告所犯數罪全部確定後，在執行時始定應執行刑，故本院爰不定應執行刑。

三、沒收㈠扣案如附表二編號1所示之手機1隻，係被告用以從事本案犯行等情，業據被告於偵查及本院審理時供承在卷（偵45373卷第173頁、本院卷第131頁），故就附表二編號1所示之物，為被告所有，並供本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。

查被告於警詢及偵查中均供稱：我以4萬元之價格販賣第二級毒品給曾錫斌等語（偵45373卷第49、173頁），核與證人曾錫斌於警詢及偵查中之證述相符（他卷第31、325頁），足認被告本案涉嫌販賣第二級毒品之犯罪所得應為4萬元，且無過苛條款之適用，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官趙維琦到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 16 日
刑事第十庭 審判長法 官 施慶鴻
法 官 彭國能
法 官 羅羽媛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉欣怡
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

附表一：
編號 犯罪時間 犯罪方式 主文 1 112年7月20日 3時27分許至 3時40分許 以新臺幣4萬元之價格，販賣約20公克甲基安非他命予曾錫斌。
林昭男販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
2 112年8月12日 0時32分許至 0時53分許 轉讓些許甲基安非他命予李志鵬施用。
林昭男犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。
3 112年8月16日 18時37分許至 19時25分許 轉讓些許甲基安非他命予李志鵬施用。
林昭男犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。
4 112年9月19日約1時37分許 轉讓些許甲基安非他命予李志鵬施用。
林昭男犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。

附表二：
編 號 名稱 數量 備註 1 手機 1支 廠牌：iPhone 13 Pro 顏色：黑色 門號：0000000000 IMEI：000000000000000 2 贓款（新臺幣） 4萬元 原扣押贓款總額為21萬4,000元，其中17萬4,000元業經本院以113年度聲字第1023號刑事裁定發還被告。