臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,易,2278,20240422,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度易字第2278號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 謝佳君


選任辯護人 江燕鴻律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第1796號），本院判決如下：

主 文

謝佳君施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、謝佳君明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法施用、持有，竟分別為下列行為：㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國112年4月16日9時22分許，為警採尿時起回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。

㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年4月16日9時22分許，為警採尿時起回溯前2、3天內某時，在某友人住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤加熱後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣因謝佳君經列管為應受尿液採驗人，經警方通知其到場，並徵得其同意後，於112年4月16日9時22分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪，如於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於3年內再犯，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

本案被告謝佳君前因施用毒品案件，經本院以111年度毒聲字第202號裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於111年6月29日釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可佐（見本院卷第13-20頁），被告於前開觀察勒戒執行完畢釋放後3年內，再為前揭2次施用毒品犯行，揆諸前揭規定，自應依法訴追。

二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，公訴人、被告及選任辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第140、137-153頁），復經本院審酌認該等證據之作成並無違法或不當之情況存在，以之作為證據係屬適當，是依前揭規定，認具有證據能力。

㈡次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告迭於偵訊、本院準備程序及審理時，均自白施用第二級毒品甲基安非他命之事實不諱（見毒偵卷第59-60頁、本院卷第35、64、148頁），然矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊沒有施用第一級毒品，係服用藥物所致云云；

辯護人辯護意旨略以：被告並無施用第一級毒品之前科，而鑑定報告不可能百分之百不會出錯，且被告有服用晟德甘草止咳水，故無從僅以鑑定報告認定被告有施用第一級毒品犯行等語。

惟查：㈠被告於112年4月16日9時22分許為警採集之尿液，經送欣生生物科技股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有欣生生物科技股份有限公司112年4月28日濫用藥物尿液檢驗報告、被告112年4月16日自願受採尿同意書各1份、應受尿液採驗人尿液檢體採集尿液紀錄（第一聯）（第二聯）各1紙（見毒偵卷第35、37、39頁）在卷可稽。

基此，被告前揭自白施用第二級毒品甲基安非他命部分，核與事實相符，堪予採信。

㈡被告於上開時間為警採尿送驗後，檢驗結果除呈前述安非他命及甲基安非他命陽性反應外，亦檢出嗎啡之陽性反應，此有上開欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可查，此部分事實，亦堪認定。

而以目前常用以檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩種；

尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0920004713號函示甚明。

是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。

其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。

又毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函可參，上開函文所示內容，均為本院歷來審理毒品案件職務上所知悉之事實。

本件被告之尿液送驗後，經以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，再以氣相/ 液相層析質譜儀為確認檢驗結果，其尿液呈現嗎啡陽性反應，濃度值為847ng/mL，確已超出確認檢驗之閾值濃度（300ng/mL），參以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣相/液相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，業如前述，是被告於上開時間所採集之尿液，既經以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗結果，而檢出嗎啡陽性反應，已可排除因偽陽性反應誤判之可能，是被告確有於112年4月16日9時22分許為警採尿時往前回溯96小時內某時，施用第一級毒品海洛因1次之犯行，亦堪以認定。

㈢被告及辯護人雖以前詞置辯，然查：⒈被告先於本院準備程序中辯稱：伊有服用宏恩醫院龍安分院開立的身心科藥物，醫生說藥物中含有第一級毒品成分云云，惟經本院函詢宏恩醫院龍安分院，該院函覆略以：依該院病歷，被告於該院就醫開出之處方，不含第一級管制藥品（或稱第一級毒品）等語，有該院112年10月18日龍安精字第112373號函附卷可參（見本院卷第51頁），足見被告所辯，顯非實在。

⒉被告復於審理中改稱：伊去展弘診所就醫，醫生有開晟德甘草止咳水予伊，伊沒有去其他地方買這種藥水，於驗尿前幾天都有在喝該止咳水云云（見本院卷第64-65頁），嗣後選任辯護人又具狀陳稱：被告庭後向伊表示，其近1年因工作忙碌無空閒時間就醫，故委託母親莊麗貞前往診所領藥；

同日晚上，被告又致電改稱，莊麗貞原代其至展弘診所領藥，惟近1年來無法再向該診所取得藥水，遂改至皇杰藥局購買云云，有刑事【聲請調查證據】狀1份可參（見本院卷第67-69頁），被告迄至審理時，始辯稱有服用晟德甘草止咳水，且對於如何取得晟德甘草止咳水乙節，供述反覆不一，已有可議；

再者，依晟德甘草止咳水之藥物許可證資料，其內有Opium Tincture成分含有嗎啡及可待因，但依據研究，4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/mL；

而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上等情，業據行政院衛生署管制藥品管理局以96年3月23日管檢字第0960002760號、96年6月4日管檢字第0960005470號函釋明確，且為本院職務上知悉之事項。

基此，如若行為人所排放尿液經檢驗後，其尿液中嗎啡濃度為可待因濃度之3倍以上者，則可判定其尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應之原因，係因服用海洛因而非晟德甘草止咳水所致。

經查，本案被告所排放尿液經檢驗後，其嗎啡濃度為847ng/mL，可待因濃度為236ng/mL，足見其嗎啡濃度已逾可待因濃度3倍有餘，揆諸前揭說明，被告所排放尿液之所以呈嗎啡陽性反應，應係因施用海洛因所致。

⒊至被告另辯稱係因工作無暇就醫，委由母親莊麗貞代其購買晟德甘草止咳水云云，然證人莊麗貞於本院審理時證稱：伊2、3年前開始到藥局買晟德甘草止咳水，因為被告去看伊，被告咳的很嚴重，伊就拿給被告喝，有看到被告喝1、2口；

被告是112年1月冬天感冒，被告來看伊時，咳的很嚴重，伊就拿給被告喝；

被告大約半個月或1星期回來看伊1次，伊沒有每次拿藥水給被告，只有被告咳嗽的時候，伊會跟被告說喝一下，伊不記得什麼時候拿過藥水給被告；

伊去買藥水的時候，沒有拿藥單等語（見本院卷第141-144頁），惟依皇杰藥局負責人賴文煌具狀表示：晟德甘草止咳水為處方藥，須由醫師處方才能由藥事人員調劑供應等語，此有賴文煌之刑事陳報狀1份在卷可參（見本院卷第101-103頁），由此可知，證人莊麗貞既證稱其未持有醫師處方，則其是否確可在皇杰藥局購買晟德甘草止咳水，實非無疑，且依其證述可知，其購買晟德甘草止咳水之原因、提供藥水予被告服用之時間，均與被告所述不符，更與被告上開採集尿液送驗之時間相佐，實不足據證人莊麗貞所述為被告有利之認定，更不足以證明被告所辯為真。

⒋被告對於尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應乙情，先於本院準備程序辯稱係因服用含有第一級毒品成分之精神科藥物云云，後於審理程序中改稱係因服用晟德甘草止咳水所致云云，核其所辯，顯係依本院證據調查結果而變異，且與事實均不相符，應係臨訟卸責之詞，均無足採。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為供施用而分別持有第一、二級毒品，其持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用第一、二毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行，犯意個別，行為不同，應予分論併罰。

㈢被告前於108年間，因施用第二級毒品案件，經本院108年度簡字第1610號判決判處有期徒刑3月確定，於109年2月25日易科罰金執行完畢之前科，業據檢察官於起訴書載明此一構成累犯之事實及應依法加重之理由說明，並經公訴檢察官於本院科刑辯論時論告在案（見本院卷第151-152頁），復有被告刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可查（見毒偵卷第9-14頁，本院卷第13-20頁），是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

本院審酌被告前案亦為施用毒品案件，與本案罪質相同，被告於前案執行完畢後，猶未知所警惕，故意再犯本案2次施用毒品犯行，顯見其對刑罰之反應力薄弱；

又依本案犯罪情節觀之，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院釋字第775號解釋之適用，爰依刑法第47條第1項規定，就被告所犯2罪，均依法加重其刑。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒，並經檢察官不起訴處分確定，有前引之被告全國前案紀錄表可參，其顯然知悉毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍未謹慎戒己，遠離毒害，竟一再施用毒品，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔；

惟施用毒品本質上仍為戕害自我身心健康之行為，尚未直接危害他人及社會，且該犯罪類型於生理及心理上具有特殊之成癮性；

復考量被告犯後避重就輕，僅坦承部分犯行之態度，暨其於本院審理時自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況（見本院第150頁）等一切情狀，就其所犯2罪分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李毓珮提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 22 日
刑事第二十庭 法 官 江文玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俐雅
中 華 民 國 113 年 4 月 22 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。