臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,簡上,487,20240417,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度簡上字第487號
上 訴 人
即 被 告 黃茸鈦


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院臺中簡易庭中華民國112年10月4日112年度中簡字第1856號（聲請簡易判決處刑書案號：112年度偵字第29664號）第一審判決，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃茸鈦持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、黃茸鈦前因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以109年度投簡字第423號判決判處有期徒刑3月確定；

又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以110年度簡字第801號判決判處5月（2次），並定應執行有期徒刑9月確定，上開二案經彰化地院合併定應執行刑11月確定，於民國111年9月30日執行完畢（下稱前2案）。

詎猶不知悔改，明知海洛因係管制之第一級毒品，未經許可不得持有，竟於112年3月3日15時許，在雲林縣斗南火車站後站某處，以新臺幣（下同）3,000元之代價，自真實姓名年籍均不詳、通訊軟體暱稱「曉伶」之成年男子處取得第一級毒品海洛因1小包而持有之。

嗣於112年3月6日19時15分許，在臺中市南屯區永春南路56巷口，因違規紅燈右轉而為警攔檢，當場扣得黃茸鈦主動交付尚未施用之第一級毒品海洛因1包（驗餘數量0.1141公克）(涉犯施用及持有第二級毒品甲基安非他命部分，另案經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以112年度毒偵字第1204號聲請觀察勒戒），始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官及臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分偵辦並聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分

一、按第二審被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

又對於簡易判決處刑有不服者之上訴，準用前揭之規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。

本案被黃茸鈦告經本院合法傳喚，於審判期日無正當之理由不到庭，此有本院送達證書1份在卷可憑（見本院簡上卷第139頁），爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

二、本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，當事人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院簡上卷第92頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。

至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業經被告於本院第二審準備程序中坦承不諱，並有如附表所示之非供述證據在卷可參，認被告之任意性自白與事實相符，堪以憑採。

綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。

㈡被告雖於本院第二審審理時辯稱：我係以一行為購入第一、二級毒品而持有之，並施用其中之第二級毒品，屬於一行為觸犯數罪之想像競合犯，而應從一重論以施用第二級毒品罪，臺中地檢署檢察官業已就施用第二級毒品部分聲請觀察勒戒（112年度聲觀字第434號、112年度毒偵字第1304號），並經本院裁定（112年度毒聲字第563號），送執行觀察勒戒完畢，是以就本件持有第一級毒品部分應不另論罪等語。

然按所謂想像競合犯之處罰，依刑法第55條規定，應從一重處斷。

所謂從一重處斷者，係就所觸犯之數罪名，選擇其中法定刑最重之一罪予以論罪科刑之意，此為基於刑罰經濟原則所為科刑上之便宜行事，並非置輕罪於不論，是必以一行為所犯數罪名均予以論罪，才有因競合關係而需從一重處斷（最高法院101年度台上字第6169號刑事判決參照）。

是以，被告雖以一行為購入第一、二級毒品，而同時持有之，然其中持有第二級毒品部分，業為其施用行為所吸收，且被告進而施用第二級毒品犯行部分，經觀察、勒戒後，由臺中地檢署檢察官以112年度毒偵字第1304號為不起訴處分確定，故被告前揭持有第二級毒品部分不構成犯罪，自無從再與持有第一級毒品部分成立想像競合犯，被告上開辯解尚難採信。

至被告雖於本院第二審準備程序中稱，我於000年0月0日下午4時在水湳市場公園廁所以玻璃球燒烤方式施用安非他命，當天返家後將海洛因捲入香菸點燃抽用，因擔心同居人得知，才沒有說有施用海洛因等語（見毒偵卷第76、162頁、本院簡上卷第91頁），然此與被告警詢及偵查中供稱僅施用安非他命等語（見毒偵字卷第75至77、161至163頁）有異，且於遭逮捕當天所採集之尿液檢驗報告僅檢驗出安非他命及甲基安非他命陽性反應（核交卷第7頁），被告前開不利於己之自白與客觀事證相悖，設若為真，亦非一行為，被告所辯亦無足採。

三、刑之加重、減輕㈠累犯事實之有無，攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，應由檢察官負主張及實質「舉證責任」。

另為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料，指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決，是檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項負較為強化之「說明責任」。

綜上以觀，被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（司法院釋字第775號解釋理由、最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

經查，被告有上開前2案之前科，並於111年9月30日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表及上開裁判書附卷可稽，則其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，又檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項，業已於聲請簡易判決處刑書及本院第二審審理程序中有所主張（見本院簡上卷第156頁），並依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告於前案執行完畢後，未生警惕，不到半年即故意再為本案犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈡按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判決意旨參照）。

查本案被告因紅燈右轉而遭員警攔停盤查，經員警盤查後固知悉被告為毒品人口，然經員警勸說後，被告即主動將前揭海洛因1包交付警方扣案等情，業據被告陳明在卷，並有員警職務報告（見毒偵卷第73頁）載述明確，可見員警客觀上並無確切之根據得合理懷疑被告持有第一級毒品，被告係主動交付前揭海洛因1包與警扣案而願接受裁判，經核符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之有發動調查或偵查之可能性，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。

而所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；

亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有相當或直接關聯者，即得適用該規定減免其刑，且不以該來源者經起訴為必要（最高法院111年度台上字第3902號判決意旨參照）。

經查，被告本案犯行後，向警方供出毒品上游為吳世文，後經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官指揮偵辦，後經雲林地檢署檢察官以112年度偵字第3714號提起公訴，並經臺灣雲林地方法院112年度訴字第360號判決確定，此有臺中市政府警察局第四分局113年1月26日中市警四分偵字第1130002852號函文及所附員警職務報告、臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）113年3月7日中檢介沛鼎112偵29664字第153153號函、臺中地檢署公務電話紀錄、雲林地檢署112年度偵字第3714號起訴書、雲林地院112年度訴字第360號刑事判決等（見本院簡上卷第103至136頁）在卷可參，是被告符合前開毒品危害防制條例第17條第1項減輕規定。

並應依刑法第70條、第71條第1、2項，先加後遞減輕之。

四、撤銷改判之理由㈠原審審酌被告持有第一級毒品之犯罪情狀、坦承之犯後態度及暨被告自陳之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，並依累犯加重及自首減輕之規定，先加後減，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之標準，固非無見。

惟被告供出毒品來源，因此查獲上手部分，符合毒品危害防制條例第17條第1項應予以減刑，乃原審所未及審酌，是以被告上訴意旨認本案持有第一級毒品犯行與前述持有第二級毒品犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，應不另論罪，雖無可採，然原判決之量刑基礎既有所變動，自無可維持，應由本院撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得任意持有，竟無視政府杜絕毒品之政策，及毒品對人之身心危害甚鉅，恣意持有之，影響社會治安，應予非難；

惟念及其犯後坦承犯行，犯罪手段平和，且尚未危及他人，犯罪所生危害非鉅，兼衡被告持有毒品之時間及數量、犯罪動機、目的，暨被告自陳之智識程度及家庭經濟狀況（見警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官劉世豪到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
刑事第十三庭 審判長法 官 楊欣怡
法 官 郭勁宏
法 官 許翔甯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳慧津
中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
【附表】
編號 證據名稱 卷頁出處 （一）臺中地檢署112年度毒偵字第1204號卷（下稱毒偵字第1204號卷） 1 臺中地檢署刑案查註紀錄表 毒偵字第1204號卷第9至46頁 2 員警職務報告 毒偵字第1204號卷第73頁 3 黃茸鈦之臺中市政府警察局第四分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據、自願受搜索同意書（112年3月6日19時20分許在臺中市南屯區永春南路56巷口）（扣案物詳見扣押物品清單編號1） 毒偵字第1204號卷第103至113頁 4 臺中市政府警察局第四分局查獲毒品危害防制條例案「毒品」初步鑑驗報告單 毒偵字第1204號卷第115至116頁 5 刑案現場照片 毒偵字第1204號卷第119至127頁 6 臺中市政府警察局第四分局勘察採證同意書、自願受採尿同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表 毒偵字第1204號卷第129至133頁 7 臺中市政府警察局第四分局毒品案件被告通聯紀錄表及最後10通通聯電話擷圖 毒偵字第1204號卷第135至143頁 8 臺中市南屯區衛生局檢體送驗單 毒偵字第1204號卷第145頁 9 臺中地檢署112年度毒保字第139號扣押物品清單（扣案物詳見扣押物品清單編號2） 毒偵字第1204號卷第167頁 10 衛生福利部草屯療養院112年3月20日草療鑑字第0000000000號鑑驗書 毒偵字第1204號卷第173、179、185頁 核交字第380號卷第11頁 11 贓證物照片（海洛因） 毒偵字第1204號卷第175頁 12 臺中地檢署112年度安保字第361號扣押物品清單（扣案物詳見扣押物品清單編號2） 毒偵字第1204號卷第177頁 13 贓證物照片（安非他命） 毒偵字第1204號卷第187頁 14 臺中地檢署112年度保管字第1383號扣押物品清單（扣案物詳見扣押物品清單編號3） 毒偵字第1204號卷第189頁 15 贓證物照片（玻璃球吸食器） 毒偵字第1204號卷第195頁 （二）臺中地檢署112年度核交字第380號卷（下稱核交字第380號卷） 16 欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（呈安非他命、甲基安非他命陽性反應） 核交字第380號卷第7頁 （三）臺中地檢署112年度偵字第29664號卷（下稱偵字第29664號卷） 17 被告之前案資料 偵字第29664號卷 17-1 南投地院109年度投簡字第423號刑事判決（被告：黃冠仁、案由：詐欺） 偵字第29664號卷第69至70頁 17-2 彰化地院110年度簡字第801號刑事簡易判決（被告：黃冠仁、案由：竊盜） 偵字第29664號卷第71至75頁 17-3 彰化地院110年度聲字第1235號刑事裁定（被告：黃冠仁、案由：定刑） 偵字第29664號卷第77至78頁