臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,1229,20240426,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第1229號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 洪勝彥


指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第11132號），本院判決如下：

主 文

洪勝彥共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。

扣案如附表一所示之物均沒收。

事 實

一、洪勝彥明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與社群網站Twitter（下稱Twitter）暱稱「危險人物」（帳號@sopsiagaby9712）、通訊軟體FaceTime（下稱FaceTime）暱稱「揮」之陳嘉揮（綽號「阿揮」）共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由陳嘉揮在Twitter張貼「1：500（飲料符號）」、「自取：400」、「優質品質」、「#台中#音樂課」等暗示販賣毒品咖啡包之訊息予不特定人瀏覽。

經警瀏覽Twitter發現該等訊息後，即以暱稱「公關」佯裝買家，於民國112年3月6日18時39分許與陳嘉揮聯繫，雙方約定在位於臺中市○○區○○街000號之全家便利超商大里立新店（下稱本案交易地點）以新臺幣（下同）4000元之價格買賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包。

洪勝彥乃持如附表一編號2所示之行動電話作為聯繫工具，依陳家揮指示，於同年月7日0時59分許，在臺中市○○區○○街000號1樓騎樓領取如附表一編號1所示之毒品咖啡包，再騎乘機車持該等毒品咖啡包抵達本案交易地點，向佯裝買家之警察交付該等毒品咖啡包並收取4000元，經警察當場逮捕而販賣未遂，並經警察扣得如附表一所示之物。

二、案經新北市政府警察局板橋分局（下稱板橋分局）報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本案認定事實所引用被告洪勝彥以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於本院行訊問、準備、審理程序時均坦承不諱（見112年度訴字第1229號卷［下稱訴卷］第114、129、174頁），復有如附表二所示之證據資料在卷可稽，且有扣案如附表一所示之物可佐，足認被告上開自白與事實相符。

（二）按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為（最高法院98年度台上字第815號判決意旨參照）；

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；

政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。

查佯裝買家之警察與被告或陳嘉揮並無特殊私人情誼或至親關係，衡情被告或陳嘉揮並無自甘負擔上開風險而不求利潤之可能。

綜上足認，被告與陳嘉揮就本案之交易，確係出於營利之意圖無疑。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）論罪：按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告與陳嘉揮就本案犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

（二）刑之加重減輕：1.累犯之認定：查被告前因強盜案件，經本院以99年度訴字第3721號判決判處有期徒刑8年8月確定，於106年6月13日假釋出監，於108年4月24日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有被告之刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。

被告本案因前案而構成累犯，並經檢察官於審理程序中具體指出上開構成累犯事實並舉刑案資料查註紀錄表為證據（見訴卷第174頁），可認檢察官對被告構成累犯之事實已有所主張且符合應有之證明程度。

又檢察官雖以前案與本案均屬故意重大犯罪，可認被告刑罰反應力薄弱，請求本院依累犯規定加重被告之刑，然本院審酌本案與前案之罪質不同（被告本案販賣毒品係侵害社會法益，前案係侵害個人財產法益），難認被告確具有特別之惡性或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最低本刑之正當必要性，倘以之作為加重最低本刑之事由，則不無過度侵害之虞。

從而，本院認依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不依刑法第47條第1項規定加重被告所犯罪名之最低本刑。

然而被告上述構成累犯之前案科刑及執行完畢紀錄，仍得作為本院依刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」而予以負面評價之科刑審酌資料，俾就被告應負擔之罪責予以充分評價，附此敘明（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

2.本案不符偵審自白之要件：辯護人為被告辯護稱：被告對於被訴犯行自警方查獲至本案審結均坦承不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定等語。

惟查被告於偵訊中稱：我只有喝毒品咖啡包，我是消費者，我沒有販賣；

陳嘉揮打電話來，我就是要去買東西，順便幫他送過去，我就是覺得很冤枉，我想說只是去買個飲料，順便幫他拿過去，就卡到事情了云云（見偵卷第108、109頁），足見被告於偵查中始終否認自己有販賣毒品之犯意，尚非自白本案販賣毒品犯行，並不符合毒品危害防制條例第17條第2項所規定「於偵查及歷次審判中均自白」之要件，自不得依該條項規定減輕其刑。

3.本案不符供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之要件：被告雖於警詢中陳稱本案毒品是陳嘉揮打電話來要我向1陌生人領取等語（見偵卷第37至40頁），然經本院函詢，板橋分局函復以：經查本分局並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯等語，該分局偵查隊警察職務報告指出：被告雖有於警詢中稱毒品上游係陳嘉揮所提供，惟經本分局調查後尚未有發現相關事證，致未能查獲陳嘉揮等語，此有板橋分局113年1月19日新北警板刑字第1133773037號函暨所附職務報告附卷可考（見訴卷第141至143頁）。

本院自難認被告就本案販賣毒品之犯行，有供出毒品來源，因而「查獲其他正犯或共犯」之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

4.未遂犯之減輕其刑：被告本案所為，已著手為販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

5.不適用刑法第59條規定酌減其刑之說明：⑴按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。

⑵辯護人為被告辯護稱：被告基於情誼才幫陳嘉揮交付毒品；

被告對被訴全部犯罪事實均不爭執，願受法律制裁，因未識法之嚴峻，一時失慮而觸犯重罪，後悔不已；

其雖涉販賣毒品重罪，然並無獲鉅大利益，足證其惡性尚輕；

綜觀其犯罪情節尚屬輕微，只因一時失慮，致罹重典，相較於長期大量販毒之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，縱處最輕本刑，仍不免過苛，且無從與上開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情堪憫恕，若處以法定最低度刑期，猶嫌過重，請審酌刑法第59條規定減輕其刑等語。

本院考量上開所辯，均屬本院於法定刑範圍內得以審酌從輕科刑之事項，尚難認被告之犯罪另有特殊原因與環境或背景，在客觀上不足以引起一般人之同情，況本案依上開未遂犯減刑事由減刑後，法定刑已降，而無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用，辯護人上開主張，並非可採。

（三）量刑：爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、參與程度，其行為所造成之危害，並考量被告犯後坦承犯行，兼衡其前科素行（含前述之科刑及執行完畢紀錄，見卷附刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表），於審理程序中自陳高中肄業之智識程度，曾受僱擔任水泥工，月收入約3萬3000元至3萬6000元，與祖父、三叔同住，祖父需其照顧，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：

（一）供犯罪所用之物：扣案如附表一編號2所示之行動電話，係供被告本案販賣毒品犯行聯繫之用，業據被告於審理程序中供述無訛（見訴卷第172頁）。

從而，該物品應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

（二）本案查獲之違禁物：扣案如附表一編號1所示之毒品咖啡包，連同殘留毒品難以析離之包裝袋，係被告販賣第三級毒品未遂犯行所販賣之物，業據被告於審理程序中供述無訛（見訴卷第172頁），屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官陳宜君提起公訴，經檢察官羅秀蓮到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 許曉怡
法 官 鄭永彬
法 官 吳欣哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 劉子瑩
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 物品名稱及數量 1 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包（含包裝袋10只，總純質淨重約1.47公克） 2 行動電話1支（含SIM卡1張） 附表二：
一、臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第11132號卷：（一）板橋分局刑事案件報告書（第17至21頁）
（二）警察職務報告（第27頁）
（三）指認犯罪嫌疑人紀錄表【被告指認陳嘉揮】（第45至49頁）
（四）板橋分局搜索扣押相關資料：
1.搜索扣押筆錄（第51至54頁）
2.扣押物品目錄表（第55頁）
3.扣押物品收據（第57頁）
（五）陳嘉揮張貼之販毒訊息及與佯裝買家之警察間Twitter對話紀錄擷圖（第59至67頁）
（六）現場查獲被告及其攜帶毒品之照片（第67至70、72頁）（七）被告與陳嘉揮間FaceTim通話紀錄擷圖（第71、72頁）（八）板橋分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（第73頁）
（九）被告112年3月7日數位證物勘察採證同意書（第79頁）（十）臺北榮民總醫院112年3月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）（第119、120頁）
二、本院112年度訴字第1229號卷：
內政部警政署刑事警察局112年5月18日刑鑑字第1120065857號鑑定書（第23、24頁）