臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,1590,20240328,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第1590號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 廖政皓


選任辯護人 趙常皓律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第19170號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。

扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，均不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，於民國112年4月間某日，在不詳處所，連結網際網路登入社群網站Twitter，使用暱稱「吶吶恩」（帳號：@SsHi00000000）在該網站上公開發表「你讓我對你有好感都免單，禁未成年，私訊請附照片，音樂課」等語暗示販賣毒品之廣告訊息，適雲林縣警察局斗六分局斗六派出所員警於112年4月16日因執行網路巡邏發現上開訊息，遂依上開訊息與甲○○聯繫，佯裝欲向甲○○購買毒品咖啡包，雙方議定以新臺幣（下同）3,500元購買含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之混合二種以上毒品之毒品咖啡包10包。

嗣甲○○於112年4月19日18時54分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車至臺中市○○區○○路0號龍井火車站前，與喬裝購毒者之員警交易，待甲○○提出攜帶之毒品咖啡包後，員警立即表明身份將其逮捕，甲○○因而販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，並扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案據以認定被告甲○○犯罪之被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告及其辯護人於本院審理時均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議(見本院卷第265-277頁)，復經本院審酌該等證據之作成並無違法或不當之情況存在，以之作為證據係屬適當，是依前揭規定，認具有證據能力。

㈡次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理程序中均坦承不諱【見112年度偵字第19170號卷（下稱偵卷）第17-19、21-30、117-119頁、本院卷第157-159、199-200、273頁】，並有雲林縣警察局斗六分局斗六派出所偵查報告、員警與被告對話錄音譯文、雲林縣警察局斗六分局112年4月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、被告以暱稱「吶吶恩」在社群網站Twitter之貼文截圖6張、被告以暱稱「吶吶恩」在社群網站Twitter聊天紀錄截圖33張、現場查獲照片2張、扣案手機及毒品秤重照片16張、通聯調查報告表1紙（見偵卷第11-12、13-15、43-49、53、55-67、71、73-87、97-98頁）在卷可稽，並有扣案如附表編號1、2所示之物可資佐證，其中扣案編號1所示毒品咖啡包，經送鑑驗結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，此有衛生福利部草屯療養院112年5月1日草療鑑字第1120400366號、第0000000000號鑑驗書各1份（見偵卷第127、129頁）附卷可查，足認被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。

㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

查，被告分別於警詢、本院準備程序及審理時供稱：伊以2,000元之價格購入毒品咖啡包10包，再以3,500元賣出；

伊以每包200元購入毒品咖啡包，每賣出1包毒品咖啡包，可以從中賺取150元等語（見偵卷第28頁、本院卷第199、273頁），足證被告本案所為，確有從中牟利之意圖及事實，至為甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑： ㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

其立法理由係謂：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」

。

查被告本案所販賣之毒品咖啡包，經送鑑驗結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，業如前述，且上開二種第三級毒品係在同一包裝內摻雜調合，無從區分，自屬上開規定所稱之混合二種以上之毒品。

㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。

又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查，被告意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，在社群網站Twitter以暱稱「吶吶恩」張貼暗示販賣毒品之訊息，並與喬裝購毒者之員警談妥交易數量、價金及交易地點後，再持本案毒品咖啡包至約定地點與喬裝購毒者之員警進行面交，揆諸前揭說明，被告本即有販賣毒品之犯意，且已著手進行販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，但因員警係喬裝購毒者以執行查緝，並無實際購買毒品之真意，故本案毒品交易未完成，然被告主觀上既有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，客觀上又已著手於本案犯罪行為之實行，自當成立販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之未遂犯。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

又被告基於販賣之目的而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之毒品咖啡包，無論嗣後售出與否，皆已該當於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之構成要件，僅因法條競合而擇法定刑較重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處罰，則被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品咖啡包之輕度行為，應為法定刑較重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣刑之加重、減輕事由：⒈被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。

⒉被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實行，惟因買家係員警所喬裝，並無購買毒品之真意，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查中及本院審理時均已自白上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒋另按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯同條第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係。

且所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案」毒品來源而言，須具有先後因果關係的關聯性存在，始足當之，若行為人所供出的資訊，與自己所犯的「本案」無關，僅能認為提供「他案」線報，而與本案無關聯性，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，自不得逕適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院110年度台上字第3508號判決意旨參照）。

查被告固於警詢及偵查中供稱：伊本案販賣之毒品咖啡包，係於112年4月10日或11日23時至24時許，在通訊軟體Telegram中向暱稱「kevin在線（手機圖示）中部地區（獨角獸圖示）」、帳號：@qp_kni5078之人，以2,000元之價格購買10包毒品咖啡包；

伊願意配合追查上手等語（見偵卷第24-25、118-119頁），經本院函詢臺灣臺中地方檢察署、雲林縣警察局斗六分局關於本案有無因被告供述查獲其他正犯或共犯之情形，臺灣臺中地方檢察署於113年1月22日以中檢介字112偵19170字第11390080510號函回覆本件未因被告供述而查獲上手等語，有上開函文1份在卷可參（見本院卷第211頁），另雲林縣警察局斗六分局於113年1月24日以雲警六偵字第1130001853號函檢附員警職務報告1份，該職務報告記載略以：被告供稱本案毒品來源為通訊軟體Telegram暱稱「Kevin營在線中」、帳號qp_kni5078之人，其於112年4月10日或11日23至24時許，在臺中市北屯區經貿一路附近向「Kevin營在線中」以2,000元之代價購買本案毒品咖啡包，經報請臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮偵查後，被告即配合員警實施誘捕偵查，由員警持被告使用如附表編號1所示行動電話與藥頭聯絡進行誘補，其後，另案被告林冠佑以通訊軟體LINE暱稱「.」互為聯絡後，雙方議定以5,700元購買16包毒品咖啡包，並相約於112年5月14日19時許，在臺中市○○區○○路0號進行交易，迨另案被告林冠佑依約到場與被告見面後，旋遭員警逮捕，並扣得毒品咖啡包16包等情，有前開函文暨職務報告各1份在卷可憑（見本院卷第213-216頁）；

而另案被告林冠佑為警誘捕偵查後，其於112年5月14日販賣第三級毒品未遂之犯行，亦經臺灣臺中地方檢察署檢察官以112年度偵字第23610號、第26184號、第28411號提起公訴，有該案起訴書附卷可參（見本院卷第217-220頁)。

惟被告於本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之毒品咖啡包予員警之時間點為112年4月19日，早於另案被告林冠佑前開為警查獲販賣第三級毒品予被告之時間（112年5月14日），且另案被告林冠佑於112年5月15日警詢中供稱：伊與被告是112年4月15日才認識成為朋友，伊手機中的聊天紀錄都沒有刪，可以證明被告所稱的10包毒品混合包並不是伊販賣給被告等語（見本院卷第254頁），而被告所稱另案被告林冠佑於112年4月10日或11日間販賣本案毒品咖啡包予其乙節，並未經檢察官提起公訴（詳見上開起訴書），可知另案被告林冠佑經檢察官提起公訴部分僅係該案經誘捕偵查之販賣第三級毒品未遂部分，與本案並無先後且相當的因果關係，顯非「本案」之毒品來源，揆諸前揭說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

⒌辯護人雖為被告辯護稱：請依刑法第59條規定減輕其刑等語，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

本院衡以被告所為販毒行為侵害國民健康法益，影響國家社會安全甚鉅，又被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，經依上開規定先加重後遞減輕其刑後，可量處之法定最低刑度已大幅降低至有期徒刑1年10月，倘再依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，而無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機而甘冒風險販毒，實無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，難認有過重而情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，礙難准許。

⒍被告具有前述刑之加重及減輕事由，爰依刑法第70條、第71條之規定，先加重而後遞減輕之。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第13頁），足見素行尚佳；

被告年經尚輕，不思循正當途徑賺取財物，為圖一己私利，明知毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮且戒除不易，竟無視於國家杜絕毒品之禁令，利用網路散布販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之毒品咖啡包訊息，企圖藉此牟利，並加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，犯罪所生危害程度非輕，所為應予嚴厲非難；

惟考量被告犯後坦承犯行，並提供線報，協助警方查獲他案正犯，堪認確有悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及所生危害，暨其於本院自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況（本院卷第274頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈥至被告雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考（見本院卷第13頁），固合於刑法第74條第1項第1款得宣告緩刑之要件，惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。

關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

本院衡以被告自述其智識程度為高中肄業，應知悉毒品為政府禁止持有、流通交易之違禁物，助長毒品流通對社會治安、國民身心健康均會有重大影響，詎其仍為圖利，而為本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，其行為雖未至既遂，乃係因警察機關利用科技偵查手段及時遏止，其販毒行為仍對社會治安秩序、國民身心健康等社會法益造成一定程度危害，復審酌其利用社群網站販賣毒品之方式，足以加速助長毒品之非法擴散，對於社會治安產生不良影響，顯見其法治觀念薄弱而亟待矯正，故認本件對被告所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情形，自不宜宣告緩刑，附此敘明。

四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法(最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照)。

是以，關於毒品案件沒收，於該當於毒品危害防制條例第18、19條之規定下，自應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪相關物品之沒收，則依刑法沒收之規定為之。

經查：⒈扣案如附表編號1所示之物，均為被告本案所販賣之毒品咖啡包，業據被告供明在卷（見本院卷第271頁），而該部分扣案物經鑑驗結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書2份在卷可參（詳附表編號1備註欄所載），核屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，均屬違禁物，除鑑驗耗損部分外，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

又包裝上開毒品之包裝袋3只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視為違禁物，併予宣告沒收之。

⒉扣案如附表編號2所示行動電話，係被告所有，並供本案聯絡販賣毒品交易所用等情，亦據被告自承在卷（見本院卷第199、271頁），足認上開扣案之行動電話為被告所有且供本案犯行所用之物，揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⒊至扣案如附表編號3所示之物，並非違禁物，卷內亦無證據證明與本案有何關聯，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第二十庭 審判長法 官 湯有朋
法 官 吳珈禎
法 官 江文玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俐雅
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【附表】
編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 毒品咖啡包3包（含包裝袋3只，驗前總淨重8.9539公克） 1.衛生福利部草屯療養院112年5月1日草療鑑字第1120400366號鑑驗書： 檢品編號：B0000000（編號3） 檢品外觀：標示「MASA-TEAM」白色包裝（內含褐色粉末） 送驗數量：2.9393公克（淨重） 驗餘數量：1.5767公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 非屬「毒品危害防制條例成分」 咖啡因 備考：送驗標示「MASA-TEAM」白色包裝3包（已開封乙包、未開封2包，總毛重12.32公克），送驗單位指定鑑驗未開封標示「MASA-TEAM」白色包裝乙包（編號3）。
2.衛生福利部草屯療養院112年5月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書： 檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000） 檢品外觀：標示「MASA-TEAM」白色包裝（內含褐色粉末） 送驗數量：2.9393公克（淨重） 驗餘數量：1.5767公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 非屬「毒品危害防制條例成分」 咖啡因 純質淨重： 4-甲基甲基卡西酮檢驗前淨重2.9393公克，純度4.9%，純質淨重0.1440公克。
備考：送驗標示「MASA-TEAM」白色包裝3包（已開封乙包、未開封2包），送驗單位指定鑑驗【標示「MASA-TEAM」白色包裝乙包所含4-甲基甲基卡西酮之純質淨重】，檢出純度4.9%；
估算甲基-N,N-二甲基卡西酮純度<1%；
推估檢品3包，檢驗前總淨重8.9539公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重0.4387公克。
2 蘋果牌IPHONE型號行動電話1支 IMEI碼000000000000000號 3 其他一般物品（益生菌）7包 衛生福利部草屯療養院112年5月1日草療鑑字第1120400366號鑑驗書： 檢品編號：B0000000（編號9） 檢品外觀：標示「可妮絲美研益生菌」白色包裝（內含紫色粉末） 送驗數量：2.0994公克（淨重） 驗餘數量：0.8401公克（淨重） 檢出結果：非屬「毒品危害防制條 例成分」 2,4-Di-tert-buty1 pheno1 備考：送驗標示「可妮絲美研益生菌」白色包裝7包（已開封乙包、未開封6包，總毛重22.01公克），送驗單位指定鑑驗未開封標示「可妮絲美研益生菌」白色包裝乙包（編號9）。