臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,2127,20240417,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第2127號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蔡昌儒

籍設臺中市○○區○○路0○00號（臺中○○○○○○○○○）
指定辯護人 本院公設辯護人蔡育萍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第38071號），本院判決如下：

主 文

蔡昌儒共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑伍年，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務；

及應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。

緩刑期間付保護管束。

扣案如附表一所示之甲基安非他命壹包沒收銷燬；

扣案如附表二編號2所示之物沒收。

犯罪事實

一、緣洪菖澤（起訴書誤載為洪昌澤，應予更正）曾向蘇梓翔（另由檢警偵辦中）購買第二級毒品甲基安非他命，後已無購買甲基安非他命之真意、然為配合警方查緝其毒品來源，遂於民國000年0月0日下午2時52分許，佯裝為購毒者，以通訊軟體LINE與蘇梓翔聯繫甲基安非他命交易事宜，並談妥以新臺幣（下同）2,000元之價格向蘇梓翔購買甲基安非他命1包，在臺中市○○區○○路0段0號「大利市停車場」內交易，雙方達成合意，洪菖澤即先於同日下午4時42分許，轉帳2,000元至蘇梓翔指定之台新國際商業銀行帳號00000000000000號（起訴書誤載為0000000000000號，應予更正）帳戶內。

而蔡昌儒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，且已知悉蘇梓翔在販賣甲基安非他命，竟仍與蘇梓翔共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，經蘇梓翔交付甲基安非他命1包及以LINE將約定交易地點地址傳送至其所持用之行動電話（扣案如附表二編號2）後，旋依蘇梓翔指示，於同日下午5時20分許抵達上址停車場，開啟洪菖澤所駕駛前來之車牌號碼000-0000號（起訴書誤載為AGN-1923號，應予更正）自用小客車副駕駛座車門進入，將前揭甲基安非他命1包放置在車內中央扶手處，並稱如果有什麼問題，直接找蘇梓翔講等語，蔡昌儒下車後以前揭行動電話向蘇梓翔回報已經將甲基安非他命交與洪菖澤後，旋遭在場埋伏之員警表明身分予以逮捕，並當場扣得前揭甲基安非他命1包（扣案如附表一，驗餘淨重0.7567公克），蔡昌儒販賣第二級毒品行為因而未遂。

嗣警方於同日下午6時28分許，經蔡昌儒同意後，在其臺中市○區○○路00號7樓之9居處搜索扣得如附表二所示之物。

二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。

「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號判決、101年度台上字第3029號判決參照）。

查本案係證人洪菖澤向警供稱其曾向蘇梓翔購買甲基安非他命，願配合警方查緝其毒品來源，遂以LINE聯繫蘇梓翔表示欲購買甲基安非他命，而經警當場查獲前來交易之被告蔡昌儒之情，業據證人洪菖澤於警詢時陳明在卷（見偵卷第111至113頁），並有洪菖澤與蘇梓翔之LINE對話紀錄截圖在卷可稽（見偵卷第37至39頁）。

足認被告與蘇梓翔本即具有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，經警以「釣魚」方式，由配合警方查緝毒品來源之洪菖澤以LINE與蘇梓翔聯繫甲基安非他命交易事宜後，被告依蘇梓翔指示前往約定交易地點交易時，經警予以逮捕，乃偵查犯罪技巧之運用，並非警方設計誘陷，以唆使其萌生犯意，自非陷害教唆。

是以，警方因釣魚之偵查技巧蒐證，並因此所得之本案證據，自有證據能力。

㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。

而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經檢察官、被告及其辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由： 訊據被告就上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第49、101頁），經查： ㈠復有被告於警詢、偵查中之自白在卷可稽（見偵卷第17至27、207至210頁），並有證人洪菖澤於警詢、偵查中之證述在卷可證（見偵卷第41至46、55至57、111至113、223至224頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表及真實姓名對照表、被告與蘇梓翔之LINE對話紀錄截圖、洪菖澤與蘇梓翔之LINE對話紀錄截圖、網路銀行轉帳明細截圖、臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索同意書、衛生福利部草屯療養院112年8月14日草療鑑字第1120800171號鑑驗書（見偵卷第29至39、47至53、123至125、131至147、231頁）、台新國際商業銀行股份有限公司113年1月8日台新總作服字第1130000656號函附該行帳號00000000000000號帳戶之基本資料、交易明細（見本院卷第53至57頁）附卷足憑，且有扣案如附表一所示之甲基安非他命1包、附表二編號2所示之行動電話1支可資佐證，足認被告所為任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡我國就販賣毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣毒品係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。

兼參酌毒品量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣毒品。

是堪認蘇梓翔本案販賣甲基安非他命與洪菖澤之行為，有營利之意圖至明。

而按參與以意圖營利為主觀構成要件之犯罪者，縱僅其中部分正犯有此意圖或積極目的，倘其他正犯就該正犯主觀意圖或目的有所認識，則全部正犯彼此之主觀意思即具有一致性，自仍成立共同正犯。

蓋形成同心一體犯意聯絡之共同正犯，彼此於規範評價上並非異心別體之他人，是其營利之意圖初無分為自己或為他人，而有相異之評價，縱使犯罪結果僅具有此目的之部分正犯實際獲利，其他正犯在共同參與犯罪之評價上，亦無不同（最高法院109年度台上字第2187號判決、110年度台上字第2004號判決參照）。

且按共同犯罪行為，本應由共犯各負全部責任，至各共犯間有無分得犯罪所得或獲取報酬，及其所得報酬多寡，均屬共犯間內部分配問題，核與是否成立共犯之認定無涉（最高法院99年度台上字第5999號判決、100年度台上字第852號判決參照）。

查被告於本院審理時固否認有分得價款或獲得報酬（見本院卷第49頁），然於警詢時已自陳知悉蘇梓翔係將甲基安非他命販賣給洪菖澤等語（見偵卷第23、24頁），且被告基於與蘇梓翔共同意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，分擔交付所販甲基安非他命與洪菖澤之構成要件行為，又於警詢、偵查、本院審理時均就販賣第二級毒品未遂罪認罪，則被告前揭與蘇梓翔共同販賣第二級毒品未遂，被告縱無分得買賣價款，並不影響其成立販賣第二級毒品未遂之共同正犯。

㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

㈡按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。

查被告係基於與蘇梓翔共同意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，經蘇梓翔交付甲基安非他命1包與其後，旋依蘇梓翔指示，於約定之時間抵達約定之交易地點為本案犯行，顯已著手實行販賣第二級毒品犯行，惟洪菖澤係為配合警方查緝其毒品來源，佯裝為購毒者，並無購買毒品之真意，事實上不能真正完成買賣，是被告應論以販賣第二級毒品未遂。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣被告與蘇梓翔間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤被告已著手於販賣第二級毒品行為而未遂，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。

㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就上開犯罪事實於偵查、本院審理時均自白而坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，且依刑法第70條規定遞減之。

㈦按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。

而毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有供出毒品來源，即應依上開規定予以減、免其刑。

若被告供出前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑（最高法院112年度台上字第3848號判決可資參照）。

查被告於112年8月3日遭警查獲後，固供述其毒品來源為蘇梓翔（見偵卷第25頁），嗣蘇梓翔因另涉他案而羈押在法務部○○○○○○○○，警方將另擇期辦理借詢後續行偵辦之情，有113年1月14日員警職務報告在卷可查（見本院卷第61、65頁）。

然證人洪菖澤前已於112年7月24日警詢時供出其毒品來源為蘇梓翔（見偵卷第44頁），且配合警方查緝其毒品來源，經警以「釣魚」方式偵辦蘇梓翔，而同時查獲被告，已如前述。

可見，蘇梓翔涉嫌本案與被告共同販賣第二級毒品案件，警方依洪菖澤之供述已發現，是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情形，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。

㈧按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

而刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，此觀司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨所示之精神即明。

從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決要旨可資參照）。

查被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑係「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，惟法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同而為前開規定，不可謂不重。

自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

審酌被告販賣甲基安非他命次數僅1次，販賣數量及價金非鉅，且僅係依蘇梓翔指示交付甲基安非他命與購毒者之分工情形，又販賣未遂，而被告於偵查及本院審理時均已坦承犯行，犯罪情節尚非至惡重大，僅因一時思慮不周，致罹重典，從被告之犯案情節觀之，經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，倘仍對被告遽處以有期徒刑2年6月，依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，復依刑法第70條規定遞減之。

㈨爰審酌被告明知甲基安非他命對身心之危害，竟與蘇梓翔共同為本案犯行，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，助長濫用毒品成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、交易次數僅1次，交易數量及金額非鉅，且僅係依蘇梓翔指示交付甲基安非他命與購毒者之分工情形，又販賣未遂，未獲得任何犯罪所得，犯罪後坦承犯行之犯後態度，且兼衡其教育智識程度、生活狀況、素行品行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、查被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第13、14頁）。

爰審酌被告因一時失慮，觸犯刑章，且被告交易次數僅1次，交易數量及金額非鉅，且僅係依蘇梓翔指示交付甲基安非他命與購毒者之分工情形，又販賣未遂，犯罪後始終坦承犯行，可認被告犯後態度良好，尚有悔意，本院認被告經此偵審科刑程序後，應知警惕而無再犯之虞，又考量如令被告入監執行，對其人格及將來的社會適應，未必能有所助益，經綜核各情，本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。

惟為使被告確實知所警惕，並讓其有正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，宣告被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示時數之義務勞務；

及依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告應接受受理執行之地方檢察署所舉辦如主文所示場次之法治教育，且依刑法第93條第1項第2款之規定，同時諭知於緩刑期間付保護管束。

又按刑法第75條之1第1項第4款規定，被告如違反本院所定上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

五、沒收部分：㈠扣案如附表一所示之甲基安非他命1包，鑑驗結果詳如附表一「備註」欄所示，係被告攜之到場交易時，當場遭員警逮捕時扣案之情，業據被告於警詢、本院審理時陳述在卷（見偵卷第22頁、本院卷第49頁），而被告販賣行為未遂，且佯裝為購毒者之洪菖澤並無取得前揭毒品之真意，是應認被告當時尚未完全喪失對前揭甲基安非他命1包之管領權，是該甲基安非他命1包應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。

至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之宣告，附此指明。

㈡扣案如附表二編號2所示之行動電話1支，係被告所有，且係供其本案犯行所用之物，業據被告於警詢、本院審理時陳述在卷（見偵卷第23頁、本院卷第49頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收之。

㈢扣案如附表二編號1所示之吸食器1組，被告於本院審理時否認與本案有關（見本院卷第49頁），且無證據足證該物品係供本案犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得，爰不予宣告沒收。

㈣被告否認有取得洪菖澤轉帳至蘇梓翔指定帳戶內之2,000元（見本院卷第49頁），而觀諸卷內證據資料，尚無證據證明被告就本案已從中獲取任何報酬或不法利得，自無諭知沒收犯罪所得或追徵其價額之餘地。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第74條第1項第2款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官張依琪提起公訴，檢察官林忠義到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 高增泓
法 官 林忠澤
法 官 黃佳琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉嘉綸
中 華 民 國 113 年 4 月 17 日

附表一：
編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 甲基安非他命1包 檢出第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重0.7567公克〈衛生福利部草屯療養院112年8月14日草療鑑字第1120800171號鑑驗書（見偵卷第231頁）〉 扣案時持有人：蔡昌儒 扣押時間：000年0月0日下午5時20分許 扣押地點：臺中市○○區○○路0段0號大利市停車場內 扣押物品目錄表：偵卷第135頁 附表二：
編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 吸食器1組 2 行動電話1支 扣案時持有人：蔡昌儒 扣押時間：000年0月0日下午6時28分許 扣押地點：臺中市○區○○路00號7樓之9 扣押物品目錄表：偵卷第145頁
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。