臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,2241,20240814,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第2241號
公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官
被      告  林岳成


指定辯護人  本院公設辯護人楊淑婷 
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第26736號），本院判決如下：
主    文
丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。
扣案如附表一編號1至3所示之物，均沒收；
扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、丙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得販賣，竟於民國000年0月間某日，向微信通訊軟體暱稱「精品禮盒專賣（歡迎來電）」之人購買第三級毒品愷他命3包及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成份之毒品咖啡包24包，而持有第三級毒品。

丙○○購得上揭愷他命及毒品咖啡包並施用部分後，因未能達成其預期之效果，遂聯繫微信通訊軟體暱稱「精品禮盒專賣（歡迎來電）」之人，欲將施用後剩餘之前揭愷他命及毒品咖啡包售出以換取現金，並與微信通訊軟體暱稱「精品禮盒專賣（歡迎來電）」之人共同基於販賣第三級毒品及販賣混合二種以上第三級毒品之犯意聯絡，與微信通訊軟體暱稱「精品禮盒專賣（歡迎來電）」之人約定，如有欲購買毒品之人請通知丙○○，由丙○○出面交易毒品。

後新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏勤務，發現微信通訊軟體暱稱「精品禮盒專賣（歡迎來電）」之人於112年5月31日20時29分許，發布「精品禮盒、兩盒3,600、四盒7,000、特調禮盒售600、大禹嶺（硬）買5送1」之販賣毒品廣告貼文，旋佯裝為毒品買家、以微信通信軟體暱稱「小雨小丑（圖示）」向微信通訊軟體暱稱「精品禮盒專賣（歡迎來電）」之人洽談購買毒品、約定以新臺幣（下同）7,000元價格購買第三級毒品愷他命4公克、交易地點在臺中市○區○○○路000號，微信通訊軟體暱稱「精品禮盒專賣（歡迎來電）」之人遂將該筆毒品交易資訊告知丙○○，丙○○即於112年6月1日凌晨零時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車抵達毒品交易現場，由佯裝為毒品買家之警員先交付7,000元予丙○○，丙○○則交付以白色信封包裝之第三級毒品愷他命1包予警員，警員旋即表明身分並逮捕丙○○，因警員並無購毒真意而未遂，並扣得如附表一所示之物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理    由

壹、按司法警察機關使用之誘捕方式辦案大致區分為兩種類型，一為「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。

前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，應無證據能力。

後者，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人（如便衣警察）所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人原本具有犯意，並非司法警察所造意，司法警察僅係運用設計引誘之偵查技巧（俗稱釣魚），使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所取得之證據具有適法之證據能力，法院自得採為論罪科刑之依據（最高法院107年度台上字第4278號判決意旨參照）。

經查，被告丙○○本案犯行係出於警方實施誘捕偵查，然觀察警方與「精品禮盒專賣（歡迎來電）」之對話紀錄可知，係由「精品禮盒專賣（歡迎來電）」主動傳遞上開販賣毒品訊息給警方，且警方詢問最遠送到哪裡後，「精品禮盒專賣（歡迎來電）」立即回答北區有送等語（見偵卷第69至73頁），「精品禮盒專賣（歡迎來電）」既然並未有任何推脫、猶豫之舉動，自應認定被告與「精品禮盒專賣（歡迎來電）」本有販賣混合第三級毒品之犯意，依照前開最高法院判決意旨，應認為本件警方之偵查屬於合法誘捕偵查，而非屬學理上所稱之「陷害教唆」，所取得犯罪證據應有證據能力。

貳、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，當事人及辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第65頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。

至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦均有證據能力。

參、認定事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第171頁、本院卷第64、94頁），並有如附表二所示非供述證據在卷可憑。

足認被告之任意性自白與事實相符，堪以憑採。

二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。

從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。

經查，被告於偵查及本院審判程序中自陳：本案販賣之毒品，我有施用一點點再販賣出去等語（見偵卷第171頁、本院卷第94頁），堪認被告係以賺取量差之方式，而確有販賣前揭毒品咖啡包以從中獲利之意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

肆、論罪科刑㈠按「釣魚偵查」係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言。

因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第4143號判決意旨參照）。

次按，毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

依其立法理由可知，該條屬於分則加重，為一獨立之犯罪類型，應論以獨立之罪名。

經查，被告於本院準備程序中自陳：「精品禮盒專賣（歡迎來電）」所發送之訊息中，精品禮盒指的是愷他命、特調禮盒是咖啡包，扣到的毒品我都準備要賣，我是請「精品禮盒專賣（歡迎來電）」幫我找買家等語（見本院卷第64頁），是以被告本案所販賣之毒品，其中包含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包及愷他命，均已著手，然因警方並無購毒真意而僅能論以未遂。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

㈡被告意圖販賣而持有第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之低度行為，分別為販賣第三級毒品未遂及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告係以一行為販賣第三級毒品愷他命及混合二種以上第三級毒品之咖啡包，而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重依犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。

被告與「精品禮盒專賣（歡迎來電）」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢加重、減輕事由⒈按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。

被告所販賣之咖啡包，經驗後含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮，此有內政部警政署刑事警察局112年9月18日刑理字第1126027414號鑑定書（見偵卷第225至226頁）在卷可參，被告本案犯行，確實混合兩種以上毒品，應依前開規定加重其刑。

⒉被告著手於本案之販賣毒品行為之實行，然係警方實施誘捕偵查，並無購買毒品之真意，以至於無法完成交易，該次交易當屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1（立法理由參見）。

又雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。

惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至2分之1。

就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。

又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。

被告於偵查及本院審理中，對於本案犯行均自白不諱，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

前開加重、減輕事由依法先加後遞減輕之。

㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，有謀生能力，亦深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟漠視法令禁制，欲藉販賣混合第三級毒品牟取私利，助長毒品施用行為，增加毒品流竄於社會之風險，所為應予非難；

考量自陳高職畢業、從事水電、日薪收入1,500元、未婚、無子女、現與父母、弟弟同住、家庭經濟狀況勉持（見本院卷第95頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

伍、沒收

一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

而毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照）。

經查，本案被告販賣如附表一編號1、2所示之愷他命及咖啡包，經檢驗均含有第三級毒品成分，業如前述，確實屬於違禁物，應依照上開規定予以沒收。

而裝放上開毒品之包裝袋，因與其內毒品難以完全析離，應併予沒收。

至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，自毋庸為沒收之諭知。

二、被告自陳扣案之如附表一編號3所示之手機（含SIM卡）1支，有用於聯絡本案販賣毒品（見本院卷第64頁），為供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不論屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。

扣案如附表一編號4之現金其中7,000元為喬裝購毒之警察所有，業經被告於本院訊問程序中供述明確（見偵聲字第340號卷第18頁），此部分為本案犯罪所得，自應依前開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，其餘扣案之現金，與本案無關，不另宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
刑事第十三庭  審判長法  官  楊欣怡
法 官  郭勁宏
法 官  許翔甯 
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。  
書記官  陳慧津 
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【附表一】
【附表二】
編號
扣案物名稱
數量
備註
愷他命（含包裝袋）
3包（含交付警方
之1包，總純質淨
重8.7115公克）
⒈臺北榮民總醫院112 年7 月24日北榮毒
鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵
字第26736 號卷第189、205、213頁）
⒉臺北榮民總醫院112 年7 月24日北榮毒
鑑字第C0000000-Q號愷他命毒品純度鑑
定書、送驗毒品照片（偵字第26736 號
卷第191、207至209、215 頁）
咖啡包（含包裝袋）
24包（總純質淨重
5.64公克）
⒈內政部警政署刑事警察局112年9月18日
刑理字第1126027414號鑑定書及送驗毒
品照片（偵字第26736號卷第225至227、
231至232頁）
手機（含SIM卡）
1支
現金
5萬2400元
編號
證據名稱
卷頁出處
（一）臺中地檢署112年度偵字第26736號卷（下稱偵字第26736號卷）員警職務報告
偵字第26736號卷第27至28頁
丙○○之新北市政府警察局新莊分局搜索、
扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據（112年6
月1日0時5分許在臺中市○區○○○路000號
（選物販賣機店內）
偵字第26736號卷第33至39頁
新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案重量偵字第26736號卷第41至47頁鑑定證明書、查獲涉嫌毒品危害防制條例初
步檢驗報告書
丙○○之新北市政府警察局受採集尿液檢體
人姓名及檢體編號對照表、自願受採尿同意
書
偵字第26736號卷第49至51頁
微信通訊軟體對話譯文
偵字第26736號卷第57至59頁
查獲現場照片
偵字第26736號卷第65至69頁
微信通訊軟體對話紀錄擷圖
偵字第26736號卷第69至75頁
查扣物品照片
偵字第26736號卷第77至85頁
臺中地檢署112年度保管字第2460號扣押物
品清單
偵字第26736號卷第119頁
臺中地檢署112年度保管字第2461號扣押物
品清單
偵字第26736號卷第121頁
扣案手機照片
偵字第26736號卷第123頁
臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室
臺北濫用藥物檢驗報告（確檢：毒品均為陰
性反應）
偵字第26736號卷第137頁
臺北榮民總醫院112年7月24日北榮毒鑑字第
C0000000號毒品成分鑑定書
偵字第26736號卷第189、205、2
13頁
臺北榮民總醫院112年7月24日北榮毒鑑字第
C0000000-Q號愷他命毒品純度鑑定書、送驗
毒品照片
偵字第26736號卷第191、207至2
09、215頁
臺中地檢署112年度安保字第1163號扣押物
品清單
偵字第26736號卷第197、217頁
臺中地檢署112年度安保字第1203號扣押物
品清單
偵字第26736號卷第219、233頁
內政部警政署刑事警察局112年9月18日刑理
字第1126027414號鑑定書及送驗毒品照片
偵字第26736號卷第225至227、2
31至232頁
（二）臺中地檢署112年度數採字第191號卷（下稱數採字第191號卷）數位採證報告
數採字第191號卷第5至6頁
（三）臺中地檢署112年度查扣字第984號卷（下稱查扣字第984號卷）臺中地檢署查扣犯罪所得檢視表、查扣案件
犯罪所得查扣清冊
偵字第26736號卷第3至9頁
（四）本院112年度訴字第2241號卷（下稱本院卷）本院112年度院保字第2216號扣押物品清單
本院卷第19頁
本院112年度院安保字第628號扣押物品清單本院卷第23頁本院112年度院安保字第629號扣押物品清單本院卷第27頁(續上頁)

臺中地檢署113年3月19日中檢介歲112偵267
36字第11390324580號函（主旨：本股未有
因被告丙○○之供述而查獲上手之情形）
本院卷第37頁
新北市政府警察局新莊分局113年4月11日新
北警刑字第1133948614號函暨檢附之員警職
務報告
本院卷第53至55頁
(續上頁)