臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,2247,20240328,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第2247號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 呂偉誌


指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第49141號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年貳月。

扣案之SAMSUNG廠牌手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。

犯罪事實

一、甲○○於民國112年間，透過手機遊戲「我要活下去」結識AB000-Z000000000（000年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ男）後，因Ａ男要求甲○○贈送遊戲道具，甲○○竟基於引誘兒童(起訴書誤載為少年)製造猥褻行為之電子訊號之單一接續犯意，於112年6月20日至000年0月00日間，在彰化縣○○鎮○○路0段000巷000號住處內，使用其所有之手機（廠牌：三星，型號：A52）連結網際網路登入通訊軟體messenger，接續傳送「我們是情侶餒」、「東西不要了，鑽石不要了，我說過要鑽石跟東西要付出代價」、「看你怎樣」、「我沒差」、「你自己想想，想要東西還是鑽石，還是要聽我的話，我說過了教你拍什麼照片叫你做什麼，你都要做到，結果嘞」、「我們是情侶啊，情侶本來就要這樣」、「想看你的，這樣我們才會有感覺」、「意思是情侶，也會想看」等語，以此方式引誘Ａ男自行拍攝並傳送裸露陰莖之猥褻數位照片及自慰之猥褻影片等電子訊號供己觀覽，Ａ男遂依指示在其住處自行拍攝、製造如上開猥褻之數位照片及猥褻影片等電子訊號，並透過通訊軟體messenger傳送該等電子訊號供甲○○觀覽。

嗣經Ａ男父親AB000-Z000000000-A（真實姓名詳卷，下稱Ａ父）察覺上開對話內容，報警處理後，員警扣得甲○○上開用以與Ａ男聊天之手機1支後，始悉上情。

二、案經A父訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊。

行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項前段定有明文。

是本件被告對被害人A男所犯上開之罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A男之身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別其身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。

二、管轄權之認定：按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文，所謂「犯罪地」，應包括行為地與結果地兩者而言（最高法院72年台上字第5894號、88年度台上字第1134號判決意旨參照）。

查本案被告甲○○(下稱被告)於起訴時之住居所固均不在本院轄區內，此有被告之個人戶籍資料可佐(見本院卷第13頁)，惟被告係使用網路網路通訊軟體與Ａ男聯繫，而Ａ男傳送上述電子訊號之地點係位於臺中市沙鹿區，業據A男於警詢時證述明確(見偵卷第21頁)，並有A男之真實姓名對照表上所載之戶籍地址可參(見不公開卷第3頁)，依上述規定與說明，仍可認定本案之犯罪地包含在本院轄區，本院自有管轄權，應無疑義。

三、證據能力部分本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時均未爭執證據能力（本院卷第41-42頁），檢察官、被告及其辯護人於辯論終結前亦均未對該等證據之證據能力聲明異議（本院卷第61-71頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。

至於以下所引用其餘非供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告對上揭事實於警詢、偵訊及本院準備、審理中均坦承不諱(見偵卷第17-20、71-73、95-97頁)，核與證人A男、告訴人A父於警詢、偵訊時之證述大致相符(見偵卷第21-23、85-87頁)，並有員警職務報告、臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄、勘察採證同意書、A男之兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表、A父之真實姓名對照表、兒少性剝削事件報告單、被告扣案手機之Messenger對話截圖、手機內之勘查資料、本院112年度院保字第2234號扣押物品清單在卷可稽(見偵卷第15、25、75、99、105頁、不公開卷第3、5、9-49、53-54頁、本院卷第27頁)，足認被告之任意性自白與客觀事實相符，堪以採信。

二、綜上所述，本案事證明確，被告上開引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號之犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。

二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。

三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。

四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，刑法第10條第8項定有明文。

又數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，僅屬電子訊號。

又兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號罪，所謂「引誘」，係指行為人以勾引、勸誘等方式，使原無製造電子訊號意思之少年或兒童，決意從事該項行為（最高法院112年度台上字第3558號判決意旨參照）。

經查，被告取得A男自行拍攝嗣經儲存於其手機內之裸照、自慰影片，該等檔案均係經壓縮後儲存於手機記憶體內，再透過電子視覺化顯示器而被視覺化，故屬電子訊號性質。

又A男所拍攝之上開電子訊號客觀上應足以刺激、誘起他人性慾，並引起普通一般人之羞恥感，而侵害性之道德感情，自該當於「猥褻行為」。

又被告自陳於案發時明知A男為未滿12歲而心智年齡未臻成熟之兒童，且A男原先並無主動傳送猥褻電子訊號之意思，係經被告以贈與遊戲道具作為對價，要求A男自行拍攝生殖器之照片及自慰之影片(見偵卷第17-20頁)，自屬引誘兒童製造猥褻行為之電子訊號無訛。

是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。

又起訴書之所犯法條欄位誤載為引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，惟起訴書及本院前揭論罪之罪名係規定於同一條項，尚毋庸變更起訴法條，且對於被告之訴訟上防禦權亦無不利之影響，爰逕予更正之，併此敘明。

二、被告於112年6月20日至同年月24日先後多次以文字或語音訊息引誘A男拍攝、製造並傳送猥褻行為之電子訊號之舉，均係為達成使A男製造猥褻行為電子訊號之同一目的，且各該行為均係在密切接近之時間、空間所為，各該行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法之評價上，應視為數個舉動之接續實施，應僅論以接續犯之一罪。

三、是否加重或減輕其刑之說明：

(一)按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。

查被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，係將「兒童」列為犯罪構成要件，就被害人之年齡設為特別規定，是本案被告雖係對兒童犯罪，然因被告所犯之罪，已屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書所稱「就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定之罪」，自毋庸依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。

(二)本案並無刑法第59條之適用：刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。

經查，被告本身雖為第一類輕度身心障礙者，此有其中華民國身心障礙證明正反面影本可佐(偵卷第79頁)，然而，被告迄今未與A男及告訴人A父達成調解或和解，亦未為任何賠償，告訴人A父並當庭表示：被告不與我們和解，也沒有向我們道歉，也不跟我們聯絡等語(見本院卷第70頁)，難認被告已展現彌補過錯之決心，再參以被告先前曾因強制猥褻案件，經臺灣彰化地方法院(下稱彰化地院)以110年度侵簡字第6號判決判處有期徒刑6月、緩刑2年確定，又因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經彰化地院以111年度訴字第1186號判決判處有期徒刑3年6月，嗣經上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以112年度侵上訴字第126號判決將原判決撤銷，改判有期徒刑2年6月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，足見被告之素行不佳，顯非一時失慮而違犯本案犯行，衡諸社會一般人客觀標準，難認其前揭犯行足以引起一般同情，實無情輕法重或刑罰過苛而顯可憫恕之情，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A男年紀尚輕，心智發育尚未健全，思慮未臻成熟，仍為一己私慾，在未違反A男意願下，引誘A男自行拍攝裸露身體隱私部位之猥褻行為電子訊號供其觀看，妨害A男之身心健全發展，違反法律保障兒童少年身心健康之規範意旨，應予非難；

惟念及被告於行為時年紀尚輕，犯後均坦承犯行之態度，且手段尚屬和平等情；

兼衡被告之前開素行、犯罪動機、目的、A男受被告引誘所製造猥褻行為照片或影片之數量(見不公開卷第53-54頁)、被告為第一類輕度身心障礙者等節，暨其自陳學歷為高職畢業，目前受雇從事汽車材料工作，經濟狀況尚可，需要照顧奶奶、媽媽，但沒有未成年子女需要扶養等一切情狀(見本院卷第69頁)，量處如主文所示之刑。

肆、沒收部分

一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。

再按第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。

又前揭規定乃針對兒童及少年性剝削防制條例之性影像等物品沒收所為之特別規定，是依刑法第38條第2項但書規定，應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定。

經查，扣案之手機（廠牌：三星，型號：A52，內含SIM卡1張）1支為被告所有，並供接收上開猥褻行為電子訊號所用等情，業據被告於本院審理時供承在卷(見本院卷第43、66頁)，而被告既係以該手機接收A男所傳送之猥褻行為電子訊號，其內記憶體內確有附著本案猥褻行為之電子訊號，且尚未刪除，亦有被告手機內所留存之Messenger對話紀錄截圖及勘查資料可資佐證(見不公開卷第11-49、53-54頁)，是以，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收。

至於上開手機內所附著之A男猥褻行為電子訊號，已因該手機之沒收而包括在內，毋庸重覆為沒收之諭知。

又卷內並無證據足以證明被告有將A男猥褻行為電子訊號儲存於其他行動裝置、硬碟或雲端等儲存空間，自無另行宣告沒收之必要，另此敘明。

二、又卷附A男之猥褻電子訊號之紙本列印資料，均僅係檢、警為調查本案，供作附卷留存之證據使用，乃偵查衍生之物，毋庸併予宣告沒收，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第7項，刑法第11條但書，判決如主文。

本案經檢察官戴旻諺提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第十九庭 審判長法 官 林芳如
法 官 何紹輔
法 官 魏威至
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 陳弘祥
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑之法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第 1 項至第 4 項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。