臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,286,20230613,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第286號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃信元


選任辯護人 陳怡君律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第44949號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年陸月。

緩刑參年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

未扣案之OPPO廠牌手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、丙○○於民國111年3月19日，透過交友軟體Cheers結識代號AE000-Z000000000號少年（98年2月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ）後，再加為社群網站臉書好友，並以臉書Messenger暱稱「Xinyuan Huang」與甲 互相傳送訊息。

詎丙○○明知甲 係12歲以上未滿18歲之少年，竟基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於111年3月19日22時4分許，在其臺中市○里區○○路○段000號住處內房間，以Messenger向甲 傳送「你胸部多大？」、「我可以看嗎？」等語之訊息，誘使甲 拍攝裸露身體隱私部位之數位照片供其觀覽，甲 遂自行拍攝裸露胸部及下體之數位照片1張（屬於電子訊號)，並將前揭數位照片以馬賽克方式處理後，再傳送予丙○○，嗣丙○○再以Messenger向甲 傳送「啊你可以不要拍馬掉的嗎？」等語之訊息，甲 復以Messenger將未經馬賽克處理之前揭數位照片傳送予丙○○。

後因甲 之母即代號AE000-Z000000000A號（真實姓名年籍詳卷，下稱甲 之母）於111年3月30日檢視甲 手機內容後，始悉上情。

二、案經甲 之母、甲 之父（真實姓名詳卷)委由游嵥彥律師訴請桃園市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣桃園地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：㈠按司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段定有明文。

依上揭規定，本判決書自不得揭露足以識別或推論本案被害人身分之資訊，而以代號之方式隱匿，合先敘明。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案認定事實所引用被告丙○○以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告及其辯護人於審判期日均表示無意見而不爭執，亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈢又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本案所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行調查程序，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院審理時坦承不諱（見偵24274卷第7至10頁，偵44949卷第25至27頁，本院卷第45頁、第93頁、第98頁），核與證人即被害人甲 、證人即告訴人甲 之母於警詢、偵查時之證述情節相符（見偵24274卷第19至26頁、第57至59頁），復有兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表、被告與甲 間Cheers、Messenger對話紀錄擷圖、被告之臉書頁面擷圖附卷可稽(見偵44949不公開卷第3頁、第17至25頁)，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，於112年2月15日修正公布，並自112年2月17日生效施行，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」

，修正後則規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

」，比較新舊法之結果，修正後之規定提高其法定刑，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處，合先敘明。

㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之罪，其中所謂「引誘」，係使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；

再者，與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以「他製」為必要，其文義涵攝被害人自行拍攝（即自拍）及自行製造之行為，更與是否大量製造無關；

而所謂「猥褻行為」，係指性交以外，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之一切行為（最高法院110年度台上字第3775號判決意旨參照）。

又電子訊號通常可分為「數位訊號」及「類比訊號」二種，如行為人以行動電話或電子數位機器所拍攝之裸照，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器（Electronic visual display），讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號已經過沖洗或壓製之過程而成為實體物品（如錄影帶、光碟、相紙等）前，該行為人所要求拍攝製造者，應僅屬於「電子訊號」階段。

經查，本案所製造之甲 裸露胸部、下體之數位照片，未經被告沖洗或壓製之過程而成為實體物品，應屬於電子訊號；

又被告以上開訊息誘使甲 產生自行拍攝前揭裸露胸部、下體之數位照片之決意，自屬於「引誘」及「製造」之行為；

又甲 自行拍攝並傳送予被告之上開數位照片，客觀上應足以引起刺激、誘起他人性慾，並引起普通一般人羞恥感，而侵害性的道德感情，被告誘使甲 拍攝上開數位照片供己觀賞，主觀上顯係為滿足自己性慾，自該當於「猥褻行為」。

㈢查甲 為12歲以上、未滿18歲之少年，有兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表(見偵44949不公開卷第3頁)在卷可佐，是核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。

㈣辯護人固為被告辯稱：本案發生時被告年僅18歲，甫成年 ，法律知識薄弱，僅因對「性」感好奇，未多加思索，犯下本案犯行，被告深感後悔，請依刑法第16條但書規定，減輕被告刑度等語。

但按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。

次按刑法上所謂違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之可罰性或相關之處罰規定為必要，祇須行為人概括知悉其行為違反法律規範，即應認其具有違法性認識。

而刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任」，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，亦即非含有惡性且依一般社會通念皆信為正當者，始足當之；

又同條但書規定：按其情節，得減輕其刑，其既稱「得減輕其刑」，則是否減輕其刑，自屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院111年度台上字第512號判決意旨參照）。

查被告明知甲 為13歲之少年，仍傳送上開訊息誘使甲 拍攝裸露身體隱私部位之數位照片供其觀覽，顯有違公序良俗，爲法令所不容，係兒童及少年性剝削防制條例所明定處罰之行爲，被告依其智識、生活經驗，自難推諉不知，且參被告於警詢供稱知道持有或散布為未成年之裸照是違法的等語（見偵24274卷第9頁），竟仍為本案犯行，自無刑法第16條但書按其情節得減輕其刑規定之適用。

㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

前揭規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定量刑斟酌之事項。

是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院104年度台上字第277號、102年度台上字第2513號判決意旨參照）。

查被告所犯之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，其立法目的係為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，然該罪之(修正前)法定刑為「3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，刑度非輕；

又本院審酌被告為上揭行為時，與甲 為網友，被告因一時個人慾念而誘使甲 製造猥褻行為之數位照片，並傳送給被告以供其欣賞，其行為固不可取，惟被告之犯罪手段尚屬平和，並非以金錢、利益邀誘，復衡被告犯後坦承犯行，並與甲 之母成立和解，有甲 之母所提刑事陳報狀、本院電話紀錄表、和解書在卷為憑（見本院卷第85頁、第87頁、第101頁），可見被告具有悔意，且其於犯案時甫滿18歲未久，現仍就學中，前無犯罪紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑（見本院卷第13頁、第99頁），衡諸上情，本案被告犯行縱科以法定最輕本刑有期徒刑3年，與其行為之罪責相較，仍屬情輕法重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般之同情而尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

㈥爰審酌被告明知甲 為12歲以上未滿18歲之少年，竟為滿足一己私慾，而誘使身心發展未臻健全之甲 製造猥褻行為之電子訊號，影響甲 之身心健康，所為實屬不該；

惟念其犯後坦承犯行，並與甲 之母成立和解且給付賠償，有甲 之母所提刑事陳報狀、本院電話紀錄表、和解書、轉帳明細在卷可按，足見被告積極面對並彌補其所造成之損害；

又被告前無犯罪紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑（見本院卷第13頁），兼衡被告犯罪之動機、手段，暨其於本院審理時自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況（見本院卷第99頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈦查被告前未曾因故意犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告一節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷得參。

審酌被告犯後坦承犯行，已與甲 之母成立和解且給付賠償，並原諒被告及同意法院給予被告緩刑宣告，有甲 之母之刑事陳報狀、和解書、轉帳明細、本院電話紀錄表在卷為憑，足見被告已知悔悟，且犯後積極面對並彌補其所造成之損害，是認其經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，故認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，以啟自新，另為使被告於緩刑期間內，仍深知戒惕，且導正其行為與有關法治之正確觀念，不致因受緩刑宣告而心存僥倖，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於緩刑期間應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義務勞務，兼顧公允；

並依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。

倘被告於緩刑期間更犯他罪，或未遵期履行緩刑之負擔情節重大，依法得撤銷緩刑，並執行原宣告之刑，附此敘明。

㈧末按法院於判斷是否屬「顯無必要」依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定，命被告於付保護管束期間遵守該條項各款事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（立法理由第4點參照）。

被告所為上開犯行，固有不該，然審酌被告犯後坦承犯行，業與甲 之母成立和解並給付賠償完畢，並衡本案犯罪情節、被告犯罪手段、被告與甲 間關係，及參被告並無犯罪之前科紀錄，足認本案尚屬一時性、偶發性之犯罪，綜合上情，認本案顯無必要再依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定命被告於付保護管束期間內遵守一定事項，併予敘明。

四、沒收部分： 按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項分別定有明文。

查被告自承係使用其所有之門號0000000000、型號R17的OPPO手機傳上開訊息與甲 聯絡，及接收甲 所傳送之數位照片（見本院卷第45頁、第97頁），該手機核屬供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又衡被告於警詢、偵查、本院審理時均供陳：我是使用門號0000000000、型號R17的OPPO手機傳訊息與甲 聯絡，及接收甲 所傳送之數位照片，我沒有做儲存；

後來甲 封鎖我，我就刪除Cheers的APP，也刪除我跟甲 的Messenger聊天室，現在都沒有對話紀錄了，我現在也沒有辦法回去看該數位照片等語（見偵24274卷第9頁，偵44949卷第26頁，本院卷第45頁），並參甲 於偵查中陳述渠業於Messenger使用收回功能，收回該數位照片之訊息（見偵24274卷第58頁），復有被告與甲 之Messenger對話紀錄附卷可稽（見偵44949不公開卷第24頁），是前揭猥褻行為之電子訊號既無證據證明現仍存在，爰不依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。

本案經檢察官趙維琦提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 6 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃光進
法 官 陳玉聰
法 官 張意鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 黃南穎
中 華 民 國 112 年 6 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。