臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,89,20230608,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第89號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李臻金



指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第32296號），本院判決如下：

主 文

乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。

未扣案之手機壹支及未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，硝甲西泮為同條例所公告列管之第三級毒品，而未經核准擅自製造之硝甲西泮亦為藥事法管制之偽藥，均不得非法販賣、轉讓，竟基於販賣第二級毒品以營利及轉讓偽藥之犯意，於民國110年7月7日下午1時許，以通訊軟體Messenger與陳俊谷聯繫，約定以新臺幣（下同）4萬元價格交易甲基安非他命35公克，乙○○於同日晚間10時19分許，至位於臺中市○○區○○路0段000號統一超商旱溪東門市，將部分交易標的即12.29公克之甲基安非他命及其無償附贈之2粒硝甲西泮（淨重0.39公克）放置於包裹，以統一超商交貨便之方式，將包裹寄送至位於新北市○○區○○○街000號之統一超商溪洲門市。

陳俊谷於同日晚間11時30分、11時58分許，以網路轉帳方式，自國泰世華商業銀行帳號000-000000000000號帳戶，匯款共4萬元，至乙○○之台新國際商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶，嗣並於同年7月9日晚間8時8分許，至上址之統一超商溪洲門市領取上開包裹。

嗣經新北市政府警察局樹林分局於110年8月16日上午11時許，在位於新北市○○區○○街0號5樓之明園旅社506房執行臨檢勤務，經徵得陳俊谷同意搜索後，當場扣得甲基安非他命3.53公克及2粒硝甲西泮，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力說明：

一、本判決所引用被告乙○○以外之人於審判外陳述，檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未就該等陳述之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並均與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，經查並無違背法定程序取得之情形，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，經審酌與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第154至155頁、本院卷第75至77、149至150頁），核與證人陳俊谷於警詢及偵訊之證述相符（見偵卷第27至33、39至43、153至154頁），並有證人陳俊谷網路銀行交易明細、手機截圖、7-11取貨資訊查詢、明園旅社蒐證照片、證人陳俊谷遭扣案之毒品秤重及初驗照片、與暱稱「李李」通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片、7-ELEVEN統一超商股份有限公司之交貨便服務代碼Z00000000000相關資料、被告之台新國際商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶基本資料及資金往來明細、被告申請門號0000000000號資料、被告使用門號0000000000號於110年7月5日至7月10日雙向通聯基地台分析、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告（見偵卷第41至91、165至167頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而銷售賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於其實際上是否已經獲利，則非所問。

又販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。

從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行追訴。

經查，被告與證人陳俊谷並非至親，卻為上開毒品之有償行為，且價格非低，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險，而特意有償交付毒品之理。

準此，足認被告於本件販賣毒品時，主觀上應具有營利之意圖。

(三)基上，本案之事證明確，被告上開犯行應堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)被告轉讓同屬偽藥之第三級毒品硝甲西泮予證人陳俊谷，既同時該當藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之構成要件，則依法規競合重法優於輕法之原則，應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

又被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告係以一包裹同時寄送販賣之第二級毒品甲基安非他命及所附贈之偽藥硝甲西泮予證人陳俊谷，為一行為觸犯上開2罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

(三)被告前於103年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度審訴字第283號判決判處有期徒刑8月確定，經與另案違反毒品危害防制條例、藥事法等案件合併執行【包含本院分別以102年度中簡字第1624號判決處有期徒刑6月、102年度訴字第1240號判決處有期徒刑4月、102年度簡字第393號判決處有期徒刑5月、102年度訴字第853號判決各處有期徒刑10月、7月、102年度訴字第1905號判決各處有期徒刑3年4月、2年4月、2年2月（共3罪）、6月，本院以104年度聲字第668號裁定合併定應執行有期徒刑7年3月確定】，嗣於107年12月19日縮短刑期假釋出監，109年7月6日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，業據被告於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第150頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第13至34頁），其於受前揭有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

又審酌被告構成累犯之前案均為違反毒品危害防制條例、藥事法等案件，與本案之行為態樣、所犯罪質均相似，足認檢察官聲請依司法院釋字第775號解釋、刑法第47條第1項規定加重其刑等語，依法應屬有據，尚無致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(四)被告就上揭犯罪事實，於偵訊、本院準備程序及審理時均自白不諱，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並應與前述累犯加重規定，依法先加重（法定刑為無期徒刑部分除外）後減輕之。

(五)毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。

至於有無因此而確實查獲其人、其犯行，須視個案調查或偵查之情形及結果而定。

犯罪行為人供出之毒品來源，雖經司法警察（官）發動調查，並移送檢察官偵辦，倘檢察官偵查結果，認其人犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，自不能謂已確實查獲其人、其犯行（最高法院111年度台上字第1183號判決意旨參照）。

經查，被告曾於偵查中供出其毒品來源為「邱科達」，並經臺中市政府警察局第五分局發動調查，並移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵辦，經檢察官偵查結果，因認其人涉嫌販賣第二級毒品予被告之犯罪嫌疑不足而為不起訴處分等情，有臺中市政府警察局第五分局112年2月21日中市警五分偵字第1120009220號函及檢附刑事案件報告書、臺灣臺中地方檢察署112年2月24日中檢永樺111偵32296字第1129020329號函、111年度偵字第44463號、112年度偵字第2345號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第63至71、81至84頁），則依前揭規定與說明，本件應無毒品危害防制條例第17條第1項所規定減輕或免除其刑之適用。

(六)至於辯護人雖以被告犯罪情節尚屬輕微，係因一時失慮，致罹重典，相較於長期販毒之大毒梟而言，被告所為對於社會治安及國民健康危害較小，犯後坦承犯行，復協助警方追查其毒品上手，已深具悔意，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。

惟按刑法第59條於94年2月2日之修正理由，即為防止酌減其刑之濫用，嚴定其適用條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，是以此酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，而濟法定刑之窮，以符罪刑相當原則，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀即據為酌量減輕之理由。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

經查，本院考量販賣第二級毒品甲基安非他命對國民健康、社會風氣及治安危害重大，而被告係智識健全之成年人，且先前已曾因違反毒品危害防制條例、藥事法等案件，經法院判處罪刑而構成累犯（並非與累犯重複評價），已如前述，是其對於販賣第二級毒品為政府嚴加查緝之重大犯罪行為，自無不知之理，竟仍再次為本案販賣第二級毒品、轉讓偽藥之犯行；

又被告本案依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已較該罪原本之法定刑大幅降低，倘遽予憫恕被告，依刑法第59條規定減輕其刑，除對於其個人難收改過遷善之效，而無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，難謂有過重而情堪憫恕之情形。

(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，違犯者不宜輕判，以期降低毒品氾濫，而被告並非違反毒品危害防制條例、藥事法等案件之初犯（並非與累犯重複評價），顯見其對於毒品戕害人體健康、影響社會秩序等情，應已知之甚詳，詎其仍無視於國家禁絕毒品之禁令，為圖一己經濟私利，為賺取證人陳俊谷4萬元之經濟利益，任意販賣甲基安非他命予他人，甚至附贈偽藥硝甲西泮，肇生他人施用毒品之來源，戕害他人身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，對於社會所生危害程度非輕，本不宜再予輕縱；

惟審酌被告本案販賣（同時有轉讓）毒品（偽藥）之犯行僅1次，對象僅1人，犯罪所生危害程度尚屬有限，且被告犯後均坦認犯行，並供出其毒品來源，雖未能因而查獲，惟犯後態度尚佳，並考量被告自述為國中畢業之教育程度，之前從事洗車、板模工等工作，月收入大約4、5萬元，尚育有2名未成年子女之家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

又毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，而犯該條規定所列舉之各罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，除已證明滅失或不存在者外，法院即應諭知沒收，毒品危害防制條例就供犯罪所用之物，未有規定全部或一部不能沒收執行之方式，就此，應適用刑法第38條第4項追徵價額之規定（最高法院108年度台上字第2753號判決意旨參照）。

經查，被告持以供與證人陳俊谷聯繫毒品交易所使用之手機（IMEI：000000000000000號），雖未據扣案，依前揭規定與說明，仍應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

經查，被告販賣甲基安非他命而取得證人陳俊谷匯款共4萬元之對價，核屬其販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林宏昌、周奕宏提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 6 月 8 日
刑事第十九庭 審判長法 官 李昇蓉
法 官 張美眉
法 官 何紹輔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宏賓
中 華 民 國 112 年 6 月 8 日
【附錄本案論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。