臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴緝,70,20230629,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴緝字第70號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蔡國卿



選任辯護人 郭文程律師(法律扶助律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第32288、36908號），本院判決如下：

主 文

蔡國卿犯如附表所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。

附表編號1、3至6部分應執行有期徒刑伍年拾壹月。

附表編號2、7部分應執行有期徒刑陸月。

沒收部分併執行之。

犯罪事實

一、蔡國卿明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法販賣、轉讓及持有，使用其所有廠牌OPPO(序號000000000000000)之手機內綁定之通訊軟體LINE與附表所示之人聯繫後，分別為下列行為：

(一)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表編號1、3至6所示之時間及地點，以附表編號1、3至6所示之價格，各將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命，販賣與附表編號1、3至6所示之人。

(二)基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號2、7所示之時間及地點，各將重量不詳之禁藥即第二級毒品甲基安非他命，無償轉讓與附表編號2、7所示之人。

嗣經警方持本院核發之搜索票，於民國111年7月21日15時55分許，在臺中市梧棲區四維路22巷內對蔡國卿之身體搜索，扣得上開手機1支而循線查獲。

二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本判決所引用關於被告蔡國卿以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人均表示同意作為證據（見本院112年度訴緝字第70號卷【下稱本院訴緝卷】第101至104、161至164頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為本案證據。

二、本判決所引之非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且已經依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告蔡國卿於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（臺中地檢署111年度偵字第32288號卷【下稱偵32288號卷】第19至23、25至41、129至135頁、本院訴緝卷第101、165頁），核與證人李冠毅、王小萍於警詢及偵訊中之證述（臺中地檢署111年度偵字第36908號卷【下稱偵36908卷】第55至65、73至85頁、偵32288卷第113至117、121至125頁）均相符，並有扣案廠牌OPPO(序號000000000000000)之手機1支佐證，且有本院核發之搜索票、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單暨扣案物照片、搜索現場及扣押物品照片、證人李冠毅及王小萍之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告手機對話紀錄截圖、證人李冠毅及王小萍與被告之LINE對話及手機聯繫紀錄截圖、證人李冠毅與被告之LINE聊天文字紀錄、車牌號碼000-000號普通重型機車、BPU-6562號、AFJ-1868號自用小客車之車輛詳細資料報表、本院扣押物品清單各1份（偵32288卷第47至55、73至90頁、偵36908卷第67至70、87至90、115至116、121至192、199、217、231、241、251頁、本院111年度訴字第1981號卷【下稱本院訴字卷】第41頁）在卷可稽，是此等事實均堪予認定。

二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

查被告進行附表編號1、3至6所示之毒品交易時，均非無償提供第二級毒品甲基安非他命給李冠毅、王小萍，皆屬有償之行為，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供毒品給李冠毅、王小萍施用，足見被告主觀上確有販賣第二級毒品以營利之意圖無訛。

三、綜上所述，被告前揭自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

(一)按甲基安非他命早於75年間經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）公告列為不准登記藥品及禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，且併屬依毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品。

其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形。

此2法不具特別法與普通法關係，其等關於轉讓毒品與偽禁藥之刑事規制也無所謂特別與普通關係，本院向來依重法優於輕法之原則，就轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處；

就轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，因應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑至2分之1，其法定刑已較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品危害防制條例第8條第6項規定論處。

且鑑於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。

再參諸藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。

從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。

並本於同一法理，倘被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則，此乃本院最近之統一見解（最高法院111年度台上字第352號判決意旨參照）。

惟就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。

因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院111年度台上字第88號判決意旨參照）。

相對而言，倘輕法之罪有減輕其刑之事由，如轉讓第二級毒品罪符合毒品危害防制條例第17條第1、2項之減輕事由，上述避免科刑偏失之情形，係指量刑不宜低於輕法依法減輕後之最低處斷刑而言，應屬當然。

本案犯罪事實一、(二)部分，既無證據可資證明被告轉讓禁藥甲基安非他命之數量達應加重其刑之一定數量，且李冠毅、王小萍均為20歲以上之成年人，自無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項加重其刑規定之適用，而應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

(二)核被告就犯罪事實一、(一)之附表編號1、3至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就犯罪事實一、(二)之附表編號2、7所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告販賣前持第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告所犯轉讓禁藥罪部分，因藥事法無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是依法律適用整體性之法理，被告轉讓甲基安非他命前持有該禁藥，其持有禁藥部分並無低度行為為高度行為吸收而不另論罪之問題。

被告所為犯罪事實一、(一)之附表編號1、3至6之販賣第二級毒品罪之5罪、犯罪事實一、(二)之附表編號2、7之轉讓禁藥罪之2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

依上開說明，被告於偵查、審判中均坦承本案5次販賣第二級毒品、2次轉讓禁藥即第二級毒品犯行，應依上揭規定對被告減輕其刑。

(四)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101 年度台上字第713號判決要旨參照）。

被告雖稱其毒品來源係「采竑廣告有限公司」之某老闆、某真實姓名年籍不詳而暱稱為「彩虹」之人（見偵36908卷第43頁、偵32288卷第134頁），惟經本院函詢，臺中地檢署檢察官函覆表示並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯；

警方則表示目前查無相關不法事證，此有臺中地檢署111年10月6日中檢永潛111偵32288字第1119110709號函、臺中市政府警察局清水分局111年10月14日中市警清分偵字第1110037953號函暨所附偵查報告各1份（本院訴字卷第33、43至45頁）在卷可稽，自難依上開規定對被告減免其刑。

(五)辯護人雖請求依刑法第59條減輕其刑。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；

又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。

而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，社會對之深惡痛絕，因此政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，製造、運輸或販賣毒品者如遭查獲將科以重刑一事，近年來在政府致力宣導下已廣為周知，被告自陳其為大學畢業、目前從事報關行之工作（見本院訴緝卷第169頁），顯見被告具有相當智識，且其前有施用毒品案件經法院判處罪刑確定、執行觀察、勒戒之紀錄（見本院訴緝卷第73至78頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），則被告對上述情形自不能諉為不知，其卻漠視法令規定，為求財鋌而走險，復參以本案被告與李冠毅、王小萍以通訊軟體聯繫後，於附表所示各時地交易或轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命等犯罪情節，難認被告係因一時失慮犯下本案，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事政策。

據此，不能認被告有犯罪情狀顯可憫恕之情，難認被告經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，宣告法定最低度之刑猶嫌過重，是本院認不宜依刑法第59條減輕其刑。

(六)爰審酌被告前有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定、執行觀察、勒戒之情形（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院訴緝卷第73至78頁），基於刑罰特別預防之功能，在罪責範圍內予以適當考量，且足徵其對禁藥即第二級毒品甲基安非他命危害人身健康甚鉅一事當無不知之理，今竟將甲基安非他命販賣、轉讓他人施用，助長毒品流通，危害社會治安及國民健康甚深，行為惡性遠較自身施用毒品犯行為重；

並考量被告歷次販賣或轉讓與李冠毅、王小萍之甲基安非他命數量均非鉅，兼衡其本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行，與被告自陳大學畢業之智識程度、目前從事報關業、每月收入大概新臺幣（下同)4萬5000元、已婚、有兩個小孩、其中僅一個成年、目前需扶養小孩及母親之家庭經濟生活狀況等一切情狀，以及檢察官、被告與辯護人對於量刑之意見（見本院訴緝卷第170至171頁），量處如附表各編號「主文」欄所示之刑。

另考量被告所犯5次販賣第二級毒品、2次轉讓禁藥之犯罪時間大部分接近、犯罪態樣、手段類似，責任非難重複之程度較高，以及該5次販賣第二級毒品、2次轉讓禁藥之犯罪情節等情，各定其應執行刑如主文所示。

五、沒收：

一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦有明文。

二、經查，扣案廠牌OPPO(序號000000000000000)之手機1支，係被告所有而供其為附表編號1、3至6所示販賣第二級毒品、附表編號2、7所示轉讓禁藥犯罪所用之物，業經被告於本院審理中供承不諱（見本院訴緝卷第164頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告所犯如附表編號1、3至6所示販賣第二級毒品罪；

並依刑法第38條第2項前段規定，各於被告所犯如附表編號2、7所示轉讓禁藥罪項下，均宣告沒收。

另證人李冠毅、王小萍於警詢、偵查中雖均證稱向被告購買甲基安非他命之價金，其等均有支付予被告，然被告自警詢、偵查即否認有收到販毒款項，供稱是讓其2人賒帳，復於本院審理中稱：本案款項我都沒有收到，王小萍是之前有欠我錢，LINE紀錄裡面雖然有提到王小萍、李冠毅給我錢，但都是他們之前欠我的錢，不是買毒品的錢等語（本院訴緝卷第165至168頁），而查卷附被告與證人李冠毅、王小萍之LINE對話紀錄中，確實皆有提及證人2人曾另向被告借款等情（見偵32288卷第86至87頁、偵36908卷第130至132頁），不能證明被告有因為附表所示各該販賣第二級毒品犯行實際獲取犯罪所得；

另警方雖扣得毒品殘渣袋2個，但被告於本院審理中稱：殘渣袋是我自己施用毒品剩下的等語（本院卷第164頁），難認與本案有關，爰均不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官康存孝提起公訴，檢察官林忠義到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 簡芳潔
法 官 姚佑軍
法 官 林秉賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹東益
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號 購毒者/受讓者 時間 地點 價格 主文 1 李冠毅 111年1月25日19時許 臺中市○○區○○○路0號之「東京保齡球館」 2000元 蔡國卿犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。
扣案廠牌OPPO(序號000000000000000)之手機壹支沒收。
2 李冠毅 111年2月8日17時許 臺中市○○區○○○路0號之「東京保齡球館」 無 蔡國卿犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。
扣案廠牌OPPO(序號000000000000000)之手機壹支沒收。
3 李冠毅 111年2月14日21時許 臺中市○○區○○路0段000號之「統一超商」 500元 蔡國卿犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。
扣案廠牌OPPO(序號000000000000000)之手機壹支沒收。
4 李冠毅 111年2月22日19時45分許 臺中市○○區○○○路0號之「東京保齡球館」 2000元 蔡國卿犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。
扣案廠牌OPPO(序號000000000000000)之手機壹支沒收。
5 王小萍 111年5月29日18時許 蔡國卿位於臺中市○○區○○○街00○00號之住處外 1000元 蔡國卿犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
扣案廠牌OPPO(序號000000000000000)之手機壹支沒收。
6 王小萍 111年6月12日18時許 蔡國卿位於臺中市○○區○○○街00○00號之住處外 2000元 蔡國卿犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。
扣案廠牌OPPO(序號000000000000000)之手機壹支沒收。
7 王小萍 111年7月19日18時許 臺中市○○區○○路0段00號「統一超商大甲東門市」對面某娃娃機店 無 蔡國卿犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。
扣案廠牌OPPO(序號000000000000000)之手機壹支沒收。