臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,113,中簡,89,20240329,1

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決
113年度中簡字第89號
聲 請 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 洪雅淳


上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度偵字第59320號），本院判決如下：

主 文

洪雅淳過失犯意圖販賣而陳列禁藥罪，處拘參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰伍拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：㈠洪雅淳應注意含有尼古丁（Nicotine）成分之電子菸補充液，屬藥事法所列管之藥品，未經中央衛生主管機關核准發給藥品許可證，即屬藥事法所定之禁藥，不得意圖販賣而陳列，而依其智識經驗，並無不能注意之情形，竟疏未注意及此，自民國111年10、11月某時起至112年2月8日某時止，意圖販賣而在不特定人均可瀏覽之蝦皮購物網路平臺使用帳號「viviennehong」於「Sweet糖果小舖」刊登「〔現貨在台〕水果味糖果 殺 小糖果SHAXIAO」、「【現貨在台】水果風味糖 口味豐富 熱門糖果殺小糖」之販售含尼古丁成分之電子菸補充液訊息，每盒販售價格分別為新臺幣（下同）185元及180至185元不等，以此方式公開陳列販賣電子菸補充液。

嗣臺中市食品藥物安全處人員經臺中市政府衛生局通知上開刊登販售電子菸補充液訊息，於112年2月8日在前開網站以555元（不含運費60元）下單購買電子菸補充液3盒（一盒3入，共9顆煙彈），並於同年月14日前往全家便利商店臺中擎天店以貨到付款方式取件，經送檢驗後檢出尼古丁成分，始查悉上情。

㈡案經臺中市政府衛生局函送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

二、證據名稱：㈠被告洪雅淳於偵查及本院訊問時之自白（見偵卷第63-64頁、本院卷第29-31頁）。

㈡蝦皮帳號查詢資料（見他字卷第17頁）、蝦皮購物刊登本案電子菸補充液及訂單成立之頁面（見他字卷第19-22頁、第25-26頁、第29頁）、全家便利商店取貨明細（見他字卷第27頁）、臺中市食品藥物安全處112年2月18日中市衛食藥字第1120003315號函（見他字卷第31頁）、桃園市政府衛生局檢驗報告（見他字卷第35-37頁）、「SHAXIAO殺小電子霧化煙彈（熱情百香果）」3盒之照片共12張（見他字卷第39-41頁）、收受贓證物品清單（見偵卷第43頁）。

三、論罪科刑：㈠按倘係警察偽稱欲購買禁藥，雖無實際購買之真意，但販賣禁藥者已有販賣故意，且依約攜往交付，即已著手實施販賣行為，惟警察原無買受意思，其等虛與買賣，為求人贓俱獲而破案，事實上雙方不能真正完成買賣禁藥之行為，販賣禁藥者似應論以販賣禁藥未遂罪名（最高法院85年度台上字第1811號判決意旨參照）。

查本件係臺中市政府衛生局認被告所刊登販售商品疑似有違反藥事法之情而移請臺中市食品藥物安全處進行調查，嗣經臺中市食品藥物安全處人員向被告購入本案電子菸補充液後，送請桃園市政府衛生局檢驗而查悉被告犯行，揆諸上開說明，臺中市食品藥物安全處人員自始即無買受本案商品之真意，則被告該次所為販賣行為應僅屬未遂階段，然藥事法第83條並無處罰過失販賣禁藥未遂之明文，是被告所為應僅構成過失意圖販賣而陳列禁藥罪。

核被告所為，係犯藥事法第83條第3項、第1項之過失犯意圖販賣而陳列禁藥罪。

公訴意旨認被告係犯同條項之因過失販賣禁藥罪，容有誤會，惟因二者基本事實同一，本院復當庭告知被告可能涉犯過失犯意圖販賣而陳列禁藥罪（見本院卷第29-31頁），給予被告答辯防禦之機會，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

㈡被告於111年10、11月某時許至111年2月8日（即臺中市食品藥物安全處人員下單購買之日）某時止，過失於網站意圖販賣而陳列本案電子菸補充液之所為，係基於同一犯罪決意而為，在時間上有密切關係，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應論以一過失犯意圖販賣而陳列禁藥罪。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有涉犯賭博案件經論罪科刑並受緩刑宣告之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽(見本院卷第13頁)，其本應注意並能注意其刊登販售之商品成分是否具有不得販售之禁藥成分，竟疏未注意，仍於網站上刊登廣告而意圖販賣，致該禁藥為不特定之多數人均可購得，導致危害社會大眾之生命、身體健康之風險，所為應予非難。

惟念及其犯後坦承犯行，應生悔意，併考量被告犯罪之情節、手段、刊登期間及所生危害，兼衡其大學肄業之教育智識程度、目前職業為廣告編輯、月薪收入、需扶養父母親之生活狀況（見個人戶籍資料及刑事答辯狀之記載，本院卷第11頁、第15-19頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈣至有關被告請求為緩刑宣告部分，被告前經本院以109年度重易字第40號判決處有期徒刑2月，緩刑3年且期滿而未經撤銷，固符合刑法第74條第1項未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之要件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，惟緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並需有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形。

查被告為賺取被動收入而為本案犯行，而其對於刊登販售予不特定多數人之商品成分及內容本應具有較高之注意義務，卻疏未注意，又被告於本案刊登販售含尼古丁成分之電子煙補充液廣告之期間非僅數日，侵害法益程度非微，故本院認對被告所宣告之刑無暫不執行為適當之情形，爰不為緩刑之宣告，附此敘明。

四、沒收：㈠電子菸彈部分： 按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

刑法第38條第2項前段定有明文。

次按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定有明文。

上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；

惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。

經查，本案扣案如附表所示含尼古丁成分之電子煙彈（扣案數量為9顆，聲請簡易判決處刑意旨誤載為8顆，見他字卷第43頁），雖非法令所規範之違禁物，惟仍屬被告所有且屬被告為本案犯行之禁藥，復未經主管機關先行依藥事法第79條第1項之規定沒入銷燬，爰依刑法第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收；

至經送鑑驗耗失之部分，既已滅失，爰不另為沒收之宣告，併予敘明。

㈡犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

刑法第38條之1第1項前段定有明文。

查臺中市食品藥物安全處人員以555元之金額於被告刊登之網站購得含尼古丁成分之電子煙油補充液3盒（共9顆煙彈），雖該次過失犯意圖販賣禁藥之犯行，屬未遂行為而不罰，惟仍構成過失犯意圖販賣而陳列禁藥之犯行，業如前述，則該次行為之交易對價555元，經被告自承係由其收取，並匯入其戶頭等語（見本院卷第31頁），應屬被告之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第300條、第450條第1項、第454條第1項，藥事法第83條第3項、第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、刑法第38條之1第1項、第3項、第38條第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得自判決書送達之翌日起20日內，以書狀向本院提起上訴，上訴於本院第二審之合議庭（須附繕本）。

本案經檢察官張容姍聲請以簡易判決處刑。

中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
臺中簡易庭 法 官 許仁純
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 蘇文熙
中 華 民 國 113 年 4 月 1 日
附錄論罪科刑法條
◎藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 SHAXIAO殺小電子霧化煙彈（熱情百香果） 9顆 臺灣臺中地方檢察署112年度保管字第1633號贓證物品清單（見他字卷第43頁）