臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,113,易,323,20240415,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度易字第323號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林志鴻




上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第3250、4213號），本院判決如下：

主 文

林志鴻施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑壹年。

犯罪事實

一、林志鴻因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國111年6月15日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第1199、1277號為不起訴處分確定。

詎猶未戒除毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，基於施用第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：㈠於112年7月19日1時35分許為警採尿前3、4天內之某時，在臺中市○○區○○路00號住處，以玻璃球燒烤吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於112年7月19日1時35分許，因係警方之毒品調驗人口，為警通知到場並經其同意採集尿液送驗後，結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉上情。

㈡於112年10月25日17時55分許為警採尿前3、4天內之某時，在其上開住處，以玻璃球燒烤吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於112年10月25日17時55分許，因係警方之毒品調驗人口，為警通知到場並經其同意採集尿液送驗後，結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告林志鴻以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告於本院審理時均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第99頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

㈡以下引用之其餘非供述證據，檢察官、被告於本院審理中，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第99、100頁），並有112年7月19日自願受採尿同意書、112年8月11日欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、112年10月25日自願受採尿同意書、刑事警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、112年11月10日欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可考（見毒偵3250卷第53、57頁、核交卷第7頁、毒偵4213卷第49、51、53頁）。

被告之自白與相關證據均相符合，本件事證明確，被告之犯行應堪認定。

三、論罪科刑之理由：㈠被告前因施用毒品案件，於111年6月15日觀察、勒戒執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第25至31頁），其於觀察、勒戒執行完畢後3年內，再犯本案2次施用第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法追訴處罰。

是核被告犯罪事實一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰之。

㈢按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。

此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。

累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。

又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。

故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。

檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。

於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

又構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。

衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。

又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。

被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。

鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；

惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決要旨亦可供參酌）。

被告前因施用第二級毒品案件，經①本院107年度豐簡字第132號判決判處有期徒刑4月確定，②本院107年度豐軍簡字第4號判決判處有期徒刑5月確定，③本院107年度豐軍簡字第6號判決判處有期徒刑4月、5月，應執行有期徒刑7月確定，④本院108年度豐簡字第14號判決判處有期徒刑6月確定，又因⑤幫助施用第二級毒品案件，經本院109年度易字第13號判決判處有期徒刑3月確定。

上開①至⑤案件，嗣經本院以109年度聲字第2035號裁定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱甲案）。

復因販賣毒品案件，經本院108年度訴字第2823號判決判處有期徒刑1年5月確定（下稱乙案）。

上開甲、乙兩案接續執行後，於110年9月17日縮短刑期假釋出監，嗣因撤銷假釋，於111年3月20日入監執行殘刑4月8日，其中111年5月10日至6月15日係執行觀察勒戒，故於111年9月1日方因徒刑執行完畢而出監等節，業據檢察官主張此構成累犯之事實，並提出全國刑案資料查註表、全國施用毒品案件紀錄表、執行案件資料表、完整矯正簡表、本院109年度聲字第2035號裁定、109年度易字第13號判決、本院豐原簡易庭107年度豐軍簡字第4、6號判決、107年度豐簡字第132號判決為證（見本院卷第105至148頁），本院審理時向被告提示上開資料後，被告亦表示沒有意見（見本院卷第101、102頁），是檢察官已主張被告構成累犯之前科事實及證據，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之毒品前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。

嗣經本院對被告前案紀錄表（所載論罪科刑之毒品前案資料及執行完畢日期均與卷附刑案資料查註紀錄表相同）及上開前案資料踐行文書證據之調查程序，被告均不爭執（見本院卷第101、102頁），堪認檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法，並於本院審理時說明被告構成累犯應加重其刑之事項（見本院卷第8、9、101頁）。

本院審酌被告所犯前案與本案罪質相同，且均為故意犯罪，前案入監執行完畢後，甫1年即再犯本案犯行，顯見被告並未就前次犯行之執行習得教訓，主觀上具有特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符罪刑不相當之情形，爰各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣本院審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒及有期徒刑之執行後，仍為本案施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，任由毒品戕害自身，並違反國家杜絕毒品犯罪之禁令，所為誠應非難；

然施用毒品乃自戕行為，對於社會造成之危害尚非直接，且施用者多有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，容應以病人之角度為考量，側重適當醫學治療及心理矯治，使之戒除毒癮，早日復歸社會為宜；

兼衡被告於警詢時否認犯行，於本院審理時終能坦承犯行之犯後態度，暨其自陳之教育程度、從業及家庭經濟生活狀況（見本院卷第102頁），及本案之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害及前科素行（累犯部分不重複評價）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

再審酌被告所犯上揭2罪，綜合斟酌2罪間之時間、地點相隔僅約3月餘、均為施用毒品之犯罪關連性、各行為所侵害法益之同一性、所犯數罪對法益侵害之加重效應，對被告施以矯正之必要性，並貫徹刑法量刑公平正義理念等事項，體察法律恤刑之目的，爰定其應執行之刑如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳錦龍起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 15 日
刑事第十三庭 法 官 楊欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玲誼
中 華 民 國 113 年 4 月 15 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。