臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,113,易,637,20240329,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度易字第637號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 宋銘賢


上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵字第40636 號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條規定之非法營業罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之編號17號「TOYSTORY」選物販賣機壹檯（含IC版壹張、鐵球、磁吸爪、彈力網、木條、彈簧繩）、編號27號「TOYSTORY」選物販賣機壹檯（含IC版壹張、鐵球、磁吸爪、彈力網、木條、彈簧繩）均沒收；

未扣案之戳戳樂貳盒、犯罪所得新臺幣壹萬壹仟零肆拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

犯罪事實

一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，亦不得以電子遊戲機具供賭博之，竟在「TOYSTORY」選物販賣機2 檯內均鋪設彈力網裝置、將爪子改為磁鐵、於取物洞口上方架設木條及彈簧繩、擺放鐵製球狀物作為代夾物（其內為茶葉罐，下稱鐵球），而改變機具結構，然未重新向經濟部申請評鑑，屬未經評鑑之電子遊戲機，且該等機檯把玩方式乃客人投入新臺幣（下同）20元硬幣至機檯內（保證取物金額為480 元），即可操縱搖桿以控制磁鐵吸取機檯內之鐵球至上方，若成功讓鐵球穿過彈簧繩之縫隙而掉落下方取物口，可獲得玩戳戳樂1 次之機會，並由客人在擺放於機檯上方之戳戳樂紙盒戳洞後，依戳中之摸彩券兌換所對應獎單上價值約500 元至1000元不等之公仔商品，若無對應之號碼，則只能帶走價值約15元之飲料1 瓶，且無論中獎與否，該投入之現金均歸甲○○所有。

甲○○即自民國000 年0 月間某時許起至112 年7 月6 日晚間8 時55分許為警查獲止，基於從事經營電子遊戲場業之集合犯意、賭博財物之單一犯意，擺放該2 檯選物販賣機（編號17號、27號）在臺中市太平區東平路315 號選物販賣機店公眾得出入之「123 娃娃屋」內，供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業，並藉改裝後機具不確定之輸贏機率與不特定人在上開公眾得出入之場所賭博財物，且於上開營業期間獲利1 萬2000元。

嗣警方於112 年5 月22日上午9 時30分許接獲民眾檢舉，而於112 年5 月31日晚間8 時50分許至上址蒐證，復於112 年7 月6 日晚間8 時55分許通知甲○○到所說明，另於112 年7 月6 日晚間9 時50分許扣得編號17號「TOYSTORY」選物販賣機1 檯（含IC版1 張、鐵球、磁吸爪、彈力網、木條、彈簧繩）、編號27號「TOYSTORY」選物販賣機1 檯（含IC版1 張、鐵球、磁吸爪、彈力網、木條、彈簧繩），及警方為蒐證所花費之960 元，其後甲○○將960 元發還予警方領回，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○於本院審理中均未聲明異議（本院卷第25至35頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

二、又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體認定之依據

一、訊據被告固坦承其未領有電子遊戲場業營業級別證，並於上開時、地擺放經其改裝之該2 檯選物販賣機，且未重新向經濟部申請評鑑等情，惟矢口否認有何未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，而經營電子遊戲場業、賭博財物等犯行，辯稱：我不知道我涉嫌賭博罪，我是為了吸引客人選物消費，而且消費者是夾取茶葉罐，機檯上的商品是我額外送給消費者的，怎麼會變成以小搏大云云。

惟查：㈠被告在「TOYSTORY」選物販賣機2 檯內均鋪設彈力網裝置、將爪子改為磁鐵、於取物洞口上方架設木條及彈簧繩、擺放鐵球，並於000 年0 月間某時許起在臺中市太平區東平路315 號選物販賣機店公眾得出入之「123 娃娃屋」內擺放該2 檯選物販賣機（編號17號、27號）供不特定人把玩，而該等機檯把玩方式乃客人投入20元硬幣至機檯內（保證取物金額為480 元），即可操縱搖桿以控制磁鐵吸取機檯內之鐵球至上方，若成功讓鐵球穿過彈簧繩之縫隙而掉落下方取物口，可獲得玩戳戳樂1 次之機會，並由客人在擺放於機檯上方之戳戳樂紙盒戳洞後，依戳中之摸彩券兌換所對應獎單上價值約500 元至1000元不等之公仔商品，若無對應之號碼，只能帶走價值約15元之飲料1 瓶，且無論中獎與否，該投入之現金均歸被告所有，然被告未先就改裝後之該2 檯選物販賣機向經濟部申請評鑑，亦未領有電子遊戲場業營業級別證，嗣警方於112 年5 月22日上午9 時30分許接獲民眾檢舉，並於112 年5 月31日晚間8 時50分許至上址蒐證後，被告於112 年7 月6 日晚間8 時55分許依警方之通知而到所說明，且於112 年7 月6 日晚間9 時50分許為警查扣編號17號、27號之該2 檯選物販賣機（其內各含IC版1 張、鐵球、磁吸爪、彈力網、木條、彈簧繩）等情，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、本院審理時坦認在卷（偵卷第15至19、81至84頁，本院卷第25至35頁），並有警員調查報告書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺中市政府警察局太平分局112 年7 月6 日責付保管單、112 年7 月6 日領據、1999話務中心案件交辦單、現場蒐證照片等在卷可稽（偵卷第11至13 、21至23、24、25、27、29、45、47至65頁），復有編號17號「TOYSTORY」選物販賣機1 檯（含IC版1 張、鐵球、磁吸爪、彈力網、木條、彈簧繩）、編號27號「TOYSTORY」選物販賣機1 檯（含IC版1 張、鐵球、磁吸爪、彈力網、木條、彈簧繩）扣案可佐，是此部分事實堪以認定。

㈡按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。

但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內；

電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第4條第1項、第7條第2項分別定有明文。

本案警方就被告改裝之前開編號17號、27號選物販賣機是否屬於電子遊戲機乙事函詢經濟部（偵卷第35、36頁），而經濟部函覆略以「三、經查本部評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，其機檯內部須無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施……四、……編號17、27繫案機具……將取物爪改為磁吸頭，並將機台內裝置彈跳台，以磁吸方式吸附鐵製球狀代夾物後，即可於機檯上方戳版，取得兌換券……參照前開說明，上開繫案機具之結構設計及不確定操作結果之遊戲方式，即與本部歷次評鑑會議通過之非屬電子遊戲機有別」等語，有經濟部112 年6 月5 日函存卷足按（偵卷第33、34頁）。

準此，被告擅自將前開編號17號、27號選物販賣機以前述方式進行改裝，堪認已改變機具結構，而應視為新型機種，即須向經濟部重新申請評鑑，惟被告並未為之，顯屬未經評鑑之電子遊戲機無訛。

㈢又依經濟部112 年6 月5 日函所載「三、……再者，提供商品之內容須明確，並無以摸彩券、戳戳樂兌換商品等不確定操作結果之遊戲方式。

次查『選物販賣機』之一般概念為對價取物方式，須符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無射倖性」等語（偵卷第33、34頁）；

且刑法所謂之賭博，係以未知之不確定事實，以決定勝負作為爭取財物輸贏之依據，乃屬具有射倖性、投機性之行為。

本案被告將前開編號17號、27號選物販賣機之爪子均改為磁鐵、放入彈力網、擺設鐵球、在取物口周圍加裝木條、彈簧繩，並增加戳戳樂之遊戲環節後，顧客僅須投入20元，即可能因鐵球偶然通過彈簧繩縫隙而掉出取物口，再視其對戳戳樂紙盒戳洞後，是否有對應之號碼而獲得價值約500 元至1000元不等之獎品，苟無對應之號碼則只能帶走價值約15元之飲料1 瓶，因此顧客無法預期是否、可能獲得何種商品；

遑論被告於檢察事務官詢問時業已供稱：機檯的玩法是一次投20元，以磁吸爪吸機檯內的茶葉罐，荼葉罐掉在彈跳台有機率從彈跳台彈到出貨洞口，木條間彈簧繩可能影響出貨機率，如果吸到1 個茶葉罐，就有1 次機會戳機檯上方之戳戳樂，每個洞都有1 張抽獎券，抽獎券都有號碼，如果號碼跟一番賞號碼一致就可以得到該商品，如果不一致就帶走鐵製茶葉罐及1 瓶飲料，消費者吸到鐵茶葉罐時，對中上面一番賞號碼才會換到公仔，但消費者吸的時候不知道是否會拿到公仔或拿到何種公仔等語（偵卷第82、83頁），並於警詢時坦言：客人從戳戳樂外觀看不出來抽獎券內的號碼為何，我自己也不知道中獎的抽獎券位置，我是隨機放在戳板內等語（偵卷第17頁），足見被告在該2 檯選物販賣機內加裝彈力網、彈簧繩此舉，對消費者夾取鐵球後，該鐵球能否通過取物口有所影響，即便該鐵球順利穿過彈簧繩之縫隙而掉落下方取物口，仍需視消費者玩戳戳樂後取得之摸彩券上所載號碼與公仔商品之號碼是否一致，以決定消費者是否可取得公仔商品，則由上述該2 檯選物販賣機之機具結構、把玩方式以言，顯然消費者能否取得商品，並非依憑消費者操作機檯之技術與熟練度，尚需視運氣如何而定。

準此，上開把玩方式與顧客之抓取技術無關，純粹視鐵球通過彈簧繩縫隙後，顧客對戳戳樂紙盒戳洞後其內有無對應號碼之偶然結果，決定是否可獲得遠高於所投入金額之商品，即屬以未知之不確定事實決定財物得失、價值，具有射倖性，顯然具有以小搏大之投機性質，應認被告係與不特定人對賭財物無疑。

故被告於本案偵審期間以其改裝機檯是讓消費者的趣味性增加、吸引客人選物消費，並無以小搏大云云為辯（偵卷第18頁，本院卷第32頁），洵屬事後卸責之詞，委無足取。

㈣參以，被告改變該2 檯選物販賣機機具結構，無非係為增加把玩機檯者取得商品之成本及難度，以此賺取更多利潤，否則被告有何修改機具結構之必要？從而，被告於本案偵審期間辯稱：基本上消費者是夾茶葉罐，上面東西是我加送給客人的，我的商品是茶葉罐，是夾出茶葉罐送其他東西云云（偵卷第83頁，本院卷第32頁），有違常理，無以憑採。

至被告於檢察事務官詢問時固稱：我目前遇到是有消費者願意花費480 元買1 個茶葉罐云云（偵卷第83頁），惟該2 檯選物販賣機（編號17號、27號）內係以鐵製球狀物作為代夾物，而鐵製球狀物內係空茶葉罐一節，此經被告於警詢時供承在卷（偵卷第17頁），殊難想像消費者付費把玩選物販賣機之目的，係為獲取鐵製球狀物內之空茶葉罐；

況依被告於偵查期間所陳：鐵盒只是一般茶葉罐，價值60元等語（偵卷第17、82頁），對照該2 檯選物販賣機之保證取物金額均為480 元乙情，一般人應無可能特意費時把玩選物販賣機，並支付480 元僅為了取得價值低廉之空茶葉罐；

再者，賭博罪重在維護社會善良風氣，之所以對在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者處罰，係因此行為易引起他人模仿，誘發原無賭博之意者進行賭博，則被告猶將改裝後之選物販賣機擺放在公眾得出入之場所，顯係利用投機之心理吸引不特定人把玩，實該當賭博罪之構成要件，是被告上開辯解悖於常情至甚，同無可採。

另公訴意旨雖認被告遭警查獲之時間為112 年5 月31日，然由卷附警員調查報告書、扣押筆錄、被告之警詢筆錄、經濟部112 年6 月5 日函，即知112 年5 月31日乃警方私下蒐證之日期，迨經濟部於112 年6 月5 日就編號17號、27號選物販賣機是否屬於電子遊戲機乙事函覆警方後，警方才通知被告到所說明，並於112 年7 月6 日晚間8 時55分許對被告製作警詢筆錄，職此，被告應係自112 年7 月6 日晚間8 時55分許之時起始知其因涉及本案犯行而遭調查，故被告於本案為警查獲之時間應為112 年7 月6 日晚間8 時55分許，附此敘明。

二、綜上，被告前揭所辯均有未洽，無足為採；本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按電子遊戲場業管理條例第15條規定「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」

所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。

刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；

執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。

因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276 號判例意旨參照，而依108 年1 月4 日修正公布之法院組織法增訂大法庭相關條文，自同年7 月4 日起施行，其中第57條之1第2項規定，最高法院未經停止適用之判例，其效力雖與最高法院一般個案裁判相同，惟其已往具有如同命令位階之法規範效力，倘未經最高法院大法庭就個案事實相同之法律見解作成裁定前，仍屬最高法院一致之見解）。

核被告所為，係犯刑法第266條第1項之普通賭博罪，並違反電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之非法營業罪論處。

二、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院104 年度台上字第619 號判決意旨參照）。

經查，被告自000 年0 月間某時許起至112 年7 月6 日晚間8 時55分許為警查獲止，在相同地點擺設前開編號17號、27號「TOYSTORY」選物販賣機而經營電子遊戲場業，因係基於同一營業意圖，且其經營行為具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應屬集合多數犯罪行為之集合犯，而僅論以一罪。

三、另被告於000 年0 月間某時許起至112 年7 月6 日晚間8 時55分許之期間，透過前開編號17號、27號「TOYSTORY」選物販賣機進行對賭之賭博財物行為，係基於單一犯罪決意，本於同一賭博目的而為，復於密接之時間內侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為為適宜，而屬接續犯，應論以一罪。

四、被告以一行為觸犯上開2 罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪處斷。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀求一己之利而改裝前開編號17號、27號「TOYSTORY」選物販賣機，並進行對賭行為，助長人民不思循正當途徑而抱持僥倖心態以獲取財物之風氣，其所為影響社會秩序及善良風俗，所為實有不該；

並考量被告未領有合法電子遊戲場業營業級別證，即經營電子遊戲場業，影響國家對電子遊戲場業之管理，亦有可議；

參以，被告前無不法犯行經法院論罪科刑之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（本院卷第13頁），及被告否認犯行之犯後態度；

兼衡被告於本院審理時自述國中畢業之智識程度、目前打零工、收入勉持、已婚、須扶養未成年子女之生活狀況（本院卷第33頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、擺放機具之數量、經營期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

六、復按緩刑制度著重其特別預防機能，制度上其要件之設定宜允許法院就被告現實上有無刑罰之必要性，進行個別化的刑罰判斷。

刑法第74條第1項第1款、第2款緩刑之規定，其旨係為促使初犯、偶發犯、過失犯及情節輕微者改過自新而設，不同於德國刑法第56條、日本刑法第25條規定之立法體例，而更限縮法官綜合考量犯罪行為人之一切情狀為緩刑宣告之裁量空間。

惟緩刑之宣告係暫緩執行已確定之刑罰，亦繫諸法院之裁量（最高法院112 年度台上字第3739號判決意旨參照）。

且按刑法第74條第1項雖規定，法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。

惟有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有權依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，若無濫用裁量權之情事，尚不得任意指為違法（最高法院111 年度台上字第5502號判決意旨參照）。

被告歷經本案偵查、審理階段始終否認犯行，除未見其有悔過之心，亦難認毫無再犯之虞，是本院衡酌上情及綜合考量刑法第57條所列各項事由，認對被告所宣告之刑，尚無以暫不執行為適當之情，而無諭知緩刑之餘地，併此敘明。

肆、沒收

一、第按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項定有明文。

再按犯刑法第266條第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第266條第4項有所明定。

而刑法第266條第4項之規定為刑法第38條第1項但書所稱之特別規定，應優先適用。

依卷內現存事證無以證明被告係向他人承租、取得為警扣案之前開編號17號、27號「TOYSTORY」選物販賣機，且由被告可自行改裝前開編號17號、27號「TOYSTORY」選物販賣機之機具結構，顯見被告對前開編號17號、27號「TOYSTORY」選物販賣機具有支配、管領權，況卷內未見租約等相關文件，從而，扣案之前開編號17號「TOYSTORY」選物販賣機1 檯（含IC版1 張、鐵球、磁吸爪、彈力網、木條、彈簧繩）、編號27號「TOYSTORY」選物販賣機1 檯（含IC版1 張、鐵球、磁吸爪、彈力網、木條、彈簧繩）、未扣案之戳戳樂2 盒乃被告所有，並供被告擺放在上址店內而為本案犯行，核屬當場賭博之器具，均應依刑法第266條第4項規定宣告沒收，並就未扣案之2 盒戳戳樂，依刑法第38條第4項規定，均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。

本案警方為蒐證而投入960 元至前開編號17號、27號「TOYSTORY」選物販賣機內，乃被告因本案犯行所獲取之不法所得，然該筆960 元於警方查扣後，業經被告發還予警方領回，有扣押物品目錄表、領據等存卷足憑（偵卷第24、29頁），堪認被告已發還不法所得，而不再繼續保有或管領，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收；

另依被告於警詢時自承：我是112 年4 月20日左右開始做這兩檯娃娃機，編號17號、27號機檯的獲利每個月都約在2000元左右，迄今賺了約1 萬2000元左右等語（偵卷第18頁），復於本院審理時表示其因本案犯行而獲得共計1 萬2000元報酬，其中包含警方為蒐證所投入之960 元等語（本院卷第32頁），可認被告因本案犯行所獲取之犯罪所得為1 萬1040元（計算式：1 萬2000元－960 元＝1 萬1040元）且未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266條第1項、第4項、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃政揚提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
刑事第十三庭 法 官 劉依伶

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張卉庭
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。