臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,113,簡上,24,20240327,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度簡上字第24號
上 訴 人 葉俊麟 男 (民國00年0月0日生)
即 被 告

上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院臺中簡易庭112年度中簡字第2731號中華民國112年12月7日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度偵字第16083號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審判決如下：

主 文

原判決撤銷。

業俊麟無罪。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告丙○○明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於反覆實施從事經營電子遊戲場業務及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於民國000年0月間某時起，向臺中市○○區○○路0段000號選物販賣機店之場主承租編號8號機臺（下稱本件機臺），自斯時起至112年2月9日17時20分為警查獲時止，未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，在本件機臺之取物洞口上方架設斜板，並在機臺內擺放方盒作為代夾物，設定保證取物金額為新臺幣（下同）480元，任由不特定消費者將20元硬幣投入上開電子遊戲機內，操控機臺內之取物爪抓取方盒代夾物再丟落，不論有無成功抓取代夾物，消費者所投入之20元均歸丙○○所有，若成功抓取代夾物掉落至取物洞口，消費者可自機臺上方之籤紙抽獎1次，若籤紙上之數字與機臺上方擺放之公仔等商品標示之數字相同，消費者即可兌換該商品，若籤紙上無任何數字，則由消費者自取耳機、造型打火機等小禮品1個，丙○○以此方式經營電子遊戲場業，並與不特定人賭博財物。

嗣於112年2月24日12時許，為警在上址查獲，並扣得機臺1台、IC板1片等物（責付丙○○保管），因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條未經許可經營電子遊戲場業及刑法第266條第1項前段之賭博等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。

又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，刑事妥速審判法第6條亦有明文。

三、本件聲請簡易判決處刑意旨認被告丙○○涉犯電子遊戲場業管理條例第22條未經許可經營電子遊戲場業及刑法第266條第1項前段之賭博等罪嫌，無非係以被告丙○○於警詢及偵查中之自白、員警偵查報告、現場照片21張、經濟部112年2月18日經商字第11200534540號函用為其主要論據。

四、本院訊據被告丙○○否認檢察官聲請簡易判決處刑之犯罪事實及罪名，辯稱伊認為所租的機台並非電子遊戲機，機台也有保夾功能，並未涉及賭博等語（見本院簡上卷第32頁）。

五、經查：㈠被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，於000年0月間某時起，向臺中市○○區○○路0段000號選物販賣機店之場主承租編號8號機臺（下稱本件機臺），在本件機臺之取物洞口上方架設斜板，並在機臺內擺放分別標示A、B之方型盒作為代夾物，設定保證取物金額為480元，由不特定消費者將20元硬幣投入本件機臺內，操控機臺內之取物爪抓取方盒代夾物，若成功抓取方型盒代夾物掉落至取物洞口，消費者可自機臺上方之籤紙抽獎1次，若籤紙上之數字與機臺上方擺放之公仔等商品標示之數字相同，消費者即可兌換該商品，若籤紙上無任何數字，則由消費者自取耳機、造型打火機等小禮品1個等情，業據被告丙○○於警詢、偵查中、本院審理供承在案（見偵卷第20至25、57至59頁，本院簡上卷第31、43頁），並有現場蒐證照片21張等在卷可參（見偵卷第33至43頁），此部分事實，可堪確認。

㈡被告雖於本件機臺之取物洞口上方架設斜板，並在機臺內擺放標示A、B之方型盒作為代夾物，然仍無法逕認為本件機臺係屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」：1.按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；

所謂「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；

未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，該條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。

又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；

電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；

電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，該條例第6條第1項前段、第3項、第7條第1項、第2項亦規定甚明，是業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例第4條第1項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業；

反之，倘非屬電子遊戲機則無須取得「電子遊戲場業營業級別證」即可在一般場所擺放營業，自無違反該條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責之理。

2.電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋；

又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。

而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「夾娃娃機」之評鑑及查核相關事宜，其中二、「夾娃娃機」評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，……。

要求項目如下：1、具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。

機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積以投入金額或次數』、『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。

2、提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。

3、提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。

4、提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。

5、機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。

6、機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。

7、圖片介紹欄內載明『機具尺寸』。

8、提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品。

9、提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定。

……㈡上述評鑑分類參考標準不溯及過去已經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機。」

，四、「過去已評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，倘經查獲未符合當時申請評鑑時說明書所載內容者，或商品性質不宜者，其是否為未經評鑑之電子遊戲機而涉有違反電子遊戲場業管理條例相關規定，仍須視具體個案事實予以審認」（見本院卷第53至55頁）。

從而，倘未經過評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，機臺符合具有「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物原則時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機，反之，則依照上開函文第四點，依具體個案事實予以審認。

3.依被告於警詢時之供述：伊將「TOY STORY選物販賣機II代」機臺乙臺擺放在臺中市○○區○○路○段000號，不知該址有無申請營利事業登記證，有繳交臺壹中市政府稅務局 (地方稅)遊戲機台娛樂稅，也不知有無申請電子遊戲場業營業級別證，伊係自己擺設並未租給其他人，平時無人看顧，但場主有裝監視器及裝設自動兌幣機。

本件「TOY STORY選物機」是投10元硬幣2枚(20元)可啟動遊戲，機臺內部改裝彈跳台，彈跳台上放置兩個相同大小方型盒子(空盒、代夾物)，消費者須操作夾取方形空盒(代夾物)，夾出1個方形空盒代表獲得抽抽樂1次之機會，可在機臺上方設置之抽抽樂抽出1張數字籤紙，抽出的數字須與獎品上紅紙標示之數字相同才可兌换該獎品，如果沒抽中獎品數字，旁邊尚有其他雜物可任選一樣，如果一直夾不到，累積到保證取物金額新臺幣（下同）480元時，可強爪抓出方形空盒(代夾物）。

就所提出經濟部評鑑核准(評鑑委員會91年10月0日)第82次評鑑所規定之「選物販賣機II代」遊戲流程「夾物機具上設置有公開等額模式、機率等額模式、一般使用模式三種，使用者投幣物，若使用者沒夾中獎品，將可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣金額到達等額販賣設定值時仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，直至使用者夾中獎品為止」，該「TOY STORY選物販賣機」沒有照上述方式把玩，僅能夾出方形空盒(代夾物)，代表可獲得一次抽抽樂之機會，但抽出之數字要與獎品上紅紙標示之數字相同，才可兌換獎品，如果沒抽中獎品數字，旁邊有其他雜物可以任選一樣。

這種把玩方式是伊在網路上看到，其他檯主也是這樣做，伊才模仿如此經營。

兌換獎品之設計不是經濟部評艦核准(評鑑委員會91年10月09日第82次評鑑）所規定之遊戲流程，伊是有修改，因為生意不好，想要多方嘗試經營，看生意會不會比較好，TOY STORY「選物販賣機II代」遊戲流程中，消費者並不能預見所夾取方形空盒(代夾物)可兌得之商品為何，夾出方形空盒只代表可以獲得1次抽抽樂之機會，抽出來的數字仍要與獎品上紅紙標示之數字相同才可兌獎，如果數字不同就無法獲得獎品，但仍可在旁邊的雜物選一樣。

機臺上有顯示是否已達保證取物金額，而且機台累計金額是會永久顯示，本機臺抽抽樂是每張都有獎品，只是大小獎之分，大獎要與獎品紅紙上標示之數字相同才可兌換，如沒中獎，旁邊仍有小獎可兌換，大獎是一番賞的公仔或是電動遙控車，價值有5、6百元或1、2千元，小獎有造型打火機或一些生活物品，價值約1百元左右。

伊並不清楚機台以抽抽樂隨機兌換獎品之方式，是具有以小搏大、非對價取物方式，與原遊戲設定不同(與對價取物方式無涉)讓消費者存有心態及投機心理，操作結果具射倖性及涉嫌賭博，機台是在112年1月份左右開始擺放，大約獲利1、2千元，因為生意不好，伊在112年2月15日左右有變更玩法，現在玩法都有依照規定，機台內有擺放物品，直接供人夾取。

現所擺放之「TOY STORY選物販機II代」與112年2月9日蒐證時之機臺、內部主機版均相同，只有玩法及內部商品不同，當時擺放之方形空盒(代夾物)2個、抽獎板1片及以抽抽樂隨機兌換之商品等語（見偵卷第20至24頁）。

4.再依被告於偵查中之供述：伊並沒改裝機臺，只是將出貨的洞口變大，還有在洞口放一個藍板，好讓貨較好從洞口滑下來，並沒加裝彈跳台，只是在放商品的台子下面放板子，上面鋪一塊黑色布，是從112年1月開始在該店擺設上開機臺，機臺玩法是費者投20元硬幣，就可以操作機台內的爪子夾方盒代夾物，夾到方盒代夾物就可以換台上方的禮品，代夾物沒有内容物，是空盒，夾到代夾物從出貨洞口出來，就可抽一張機台上方黑色的紙，紙上有號碼，如抽到有號碼的簽紙，就可拿機台上方對應號碼的商品，商品大部分都是公仔、遙控車，價值1、2,000元至3,000元都有。

如果抽到沒有號碼的簽纸，就可在機台旁邊的一箱禮品自己挑一個，禮品有耳機、小仔、小玩具、造型打火機等，這些小禮品批價約50至100元，如消費者夾到代夾物，抽到有號碼的，就加伊的LINE拍照傳給伊，可拿走對應號碼的禮品。

方盒代夾物上寫A、B只是註記第一盒或第二盒的代號，機台是有保夾金額是480元，在液晶螢幕上有顯示，投到480元就啟動強爪功能，消費者可以夾到方盒代夾物為止。

消費者夾到方盒代夾物時，要看抽到簽紙上面的號碼，如抽到有號碼的籤紙才有機會換到公仔，夾方盒時並不會知道可以換到哪一個公仔，機臺上方給客人抽的數字紙，每一張紙上都有數字，但不是每個數字都可換到公仔，只有機台上方有標示號碼的公仔，抽到這些號碼才可換到這些公仔，如果抽到號碼不是機台上方這些粉紅字條的數字，就只能換旁邊一箱的小禮品，夾到方盒代夾物的客人要將表面撕開才可知道數字，機臺上方有80張紙可抽，抽到公仔的機率大概是八分之一，原先是在機台上放8個公仔或遙控車，剩下的都只能換小禮品，店家有依電子遊戲場業管理條例辦理營業登記，不知機台有無經過經濟部評鑑為非屬電子遊戲機，以為只要讓消費者能夾到東西就不算是違法等語（見偵卷第57至59頁）。

依上開供述內容，顯然本案「TOY STORY選物販機II代」機臺之內部IC板並未經更動，機臺臺面上係置放標示A、B方型盒，消費者投入20元後即可操作抓爪抓取其中方型盒至機臺洞口後，即可抽取上方之抽抽樂，再視所抽取之號碼，對應機臺上所置放之商品取物，依所抽取之號碼決定獎項，大獎係價值5、6百元至1、2千元之一番賞公仔或電動遙控車，小獎則係價值1百元左右之造型打火機或生活物品，機臺上並明確表示480元即有保夾功能。

5.本件「TOY STORY選物販賣機II」並無通過經濟部評鑑資料，無法據以認定是否屬電子遊戲機乙節，有經濟部112年2月18日經商字第11200534540號函在卷可參（見偵卷第29至32頁），是本案機臺是否為受電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，並非無疑，按遊戲機是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項本文規定之電子遊戲機，應經經濟部評鑑，倘原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑機具復未經修改，該機器即非屬電子遊戲機。

而依經濟部函示意旨可知，選物販賣機若具備「保證取物」功能，則其性質係採對價取物方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，亦無影響取物可能性之改裝；

且所定保證取物價格與機臺內擺放之商品價格非顯不相當者，則認非屬電子遊戲機；

惟若保證取物功能不存，消費者是否能夠獲得商品，取決於其技術及熟練程度，則應屬電子遊戲機，此有經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函附卷可參（見本院簡上卷第51頁）。

由上開函示內容可知，俗稱「夾娃娃機」之機臺經認定為「非屬電子遊戲機」，需具有保證取物功能、商品與售價相當、不影響取物可能性等項。

且並非於機臺上改置放不同物品，即可遽認屬於電子遊戲機，尚須上開改裝或加裝有影響取物之可能。

然依被告之辯稱及現場所查獲之物品相片所示，並無法證明本件所涉機臺之IC軟體有經過變更，僅機臺上並非置放實際商品而係以方型盒取代，消費者須先夾取該方型盒而後抽取號碼，所抽取之號碼再對應商品，過程中固涉及機臺上置放物品及取物方式之變更，然就外觀上檢視，該等從實物改以方型盒取代方式，並無與本件機臺軟體部分有所連結，應無改變機臺原始結構或操作流程，亦未更改軟體設備或控制程式，理論上並無影響本案機臺之操作及原有累計投幣、保證取物功能，或有變更、破壞原始機臺符合對價取物之把玩模式，是並無證據足認本案機臺不具備保證取物功能或有所變更，而有改變其原有對價取物模式之情。

縱被告於本案機臺內將實物改以方型盒取代，先抓取方型盒而後抽取號碼再對應取得商品，然並不影響消費金額達到保夾金額時，消費者無須再投幣即得繼續操作機臺內取物抓夾，以夾取機臺內之方型盒以兌換相對應之商品。

準此，尚不得逕認本件機臺屬電子遊戲機。

6.依被告於警詢及偵查中所供述，就可兌換之上開商品價格雖高低不一，然各該商品之實際價值為何，於定價時應考量業者之成本及合理利潤，並可能有消費者投入低於商品成本即順利夾取之特性等綜合觀察之，如何始得謂屬對價取物，本難一概而論；

且消費者於觀察機臺內擺放可兌換之商品，並斟酌所標示之保證取物價格後，決定投幣以夾取方式取得商品，於未夾中商品後是否繼續投幣、願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、如此方式是否划算或合乎價值，端取決於消費者自身之認定及選擇決定，本質上仍無損於該選物販賣機所具有之保證取物選物販賣功能，再以被告購入各該商品之成本加計其經營本案機檯之其他支出，如擺設、承租機臺之場地費用、維修費用等，及其所欲獲取之利潤，尚難認商品價值及保證取物金額間，有顯不相當之情事，自不能以商品本身價格高低不一、商品實際價值是否高於或低於保證取物之價格等節，作為該機臺是否屬電子遊戲機的判斷標準，遽認本案機臺係不符合前揭「物品價值與售價相當」之要件而認屬電子遊戲機。

至聲請簡易判決處刑意旨雖以經濟部112年2月18日經商字第11200534540號函所載：依來函說明及案附照片，案機具外觀上方被遮蔽，未能清楚得知所標示機具名稱，無法據以認定。

另查本件機臺於機台內裝置彈跳台，商品出口處設有斜板，遊戲方式為夾取出空盒代夾物，即可於機上方設置之抽抽樂抽出一張數字籤紙，以數字兌換對應之獎品。

參照前開說明，上開繋案機具之結構設計及遊戲方式，即與本部歷次評鑑會議通過之非屬電子遊戲機有別等語，認本案機台屬未經評鑑之電子遊戲機，惟本案機臺既設有保證取物功能，而其內擺放固為方型盒，然機臺玻璃櫥窗上張貼有可供兌換商品之品項，商品亦擺放在本案機台上方等情，經被告於本院審理時所供明（見本院簡上卷第31、48頁），復有現場照片存卷為憑(見偵卷第33至41頁)，是消費者於夾取前自可透過本案機台所張貼之告示及擺放之商品，推知夾取方型盒並抽取兌獎券後，可得兌換之商品內容，其內容並非不確定，當不影響選物販賣機「保證取物」功能及販賣商品之目的。

7.從而，被告擺放之本件機臺，衡情仍合於前揭經濟部函釋所稱「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素，足認其性質上係非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，亦無從依同條例第22條規定處罰。

㈢本案夾取方盒並抽取兌獎券之行為，亦與賭博罪無涉：本件機臺既具備保證取物功能，業如前述，消費者可得知投足480元後，必然可成功取物，復可推知夾取方型盒並抽取兌獎券後，可得兌換之商品內容，於投入金錢操作數次失敗後，尚可自行決定是否繼續投足480元以夾取並兌換商品，或因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，皆與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為有別，要與刑法第266條第1項之構成要件未合，當無從對被告逕以賭博罪相繩。

六、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均無合理懷疑，而可得確信被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指之違反電子遊戲場業管理條例第22條未經許可經營電子遊戲場業及刑法第266條第1項前段之賭博等罪嫌，本案既存有合理懷疑，而致本院無法形成被告有罪之確切心證，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應就此部分諭知被告無罪之判決。

原審未察，對被告予以論罪科刑，尚有未合，被告提起上訴否認此部分犯罪，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。

七、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院於審理後，認應為無罪之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第3款定有明文。

地方法院對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知（含不另為無罪之諭知）者，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判。

本案經本院管轄之合議庭審理後，認應為無罪判決之諭知，已如前述，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，當事人如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第451條之1第4項但書第3款、第452條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○聲請簡易判決處刑，被告提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第十庭 審判長 法 官 施慶鴻

法 官 江健鋒

法 官 彭國能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宇萱
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日