臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,113,訴,63,20240326,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第63號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 賴詠心





（另案在法務部○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 王冠婷律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第50364號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。

犯罪事實

一、乙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣及持有純質淨重5公克以上，仍於民國112年10月17日18時53分許，在臺中市○區○○路000號附近路邊，向真實姓名年籍不詳，使用TELEGRAM暱稱「隔壁老王」、綽號「大聖」之成年人（無證據證明為未成年人）拿取第三級毒品愷他命及內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮之黃色熊大圖案之毒品咖啡包、內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之兔子圖案、載有越來越好字樣之毒品咖啡包若干包後，基於與「大聖」共同販賣第三級毒品、混合二種以上第三級毒品之犯意聯絡，由「大聖」對外刊登販賣愷他命2公克新臺幣（下同）3000元及毒品咖啡包每包600元之廣告，乙○○負責前往送貨之分工方式，對不特定人販售前開毒品。

嗣乙○○於112年10月18日9時45分許，在臺中市○里區○○路00號對面吉隆公園，為警盤查，並經乙○○同意後，搜索其所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車，扣得附表所示之物，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查證據程序，檢察官、被告乙○○及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第42頁至第43頁、第94頁至第95頁），應認均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並有112年10月18日、同年12月1日員警職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第三分局正義派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院112年10月30日草療鑑字第1121000547號鑑驗書、112年11月3日草療鑑字第1121000548號鑑驗書、112年11月10日草療鑑字第1121100007號鑑驗書、112年11月16日草療鑑字第1121100008號鑑驗書各1份、查獲現場照片、被告之手機對話紀錄、監視器畫面擷圖共46張在卷可稽（見偵卷第29頁至第30頁、第47頁至第57頁、第85頁至第107頁、第151頁至第155頁、第159頁至第163頁），足認被告自白與事實相符，堪以信採。

（二）按毒品危害防制條例第4條第6項及第5條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」，而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，同條例第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。

亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於同條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。

是依據前開規定所建構之體系，同條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品之情形（司法院釋字第792號解釋理由書參照）。

而行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；

至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體LINE群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；

然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。

至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；

後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。

查被告自陳：附表編號1至3所示之愷他命及毒品咖啡包均係「大聖」交付給伊，由「大聖」張貼廣告後如有買家聯繫，「大聖」就會聯繫伊前往指定地點送貨，10月17日當天伊就有依指示前往交易愷他命跟毒品咖啡包，10月18日上午7時、8時也分別有前往臺中市西區、太平區等處販賣愷他命等語（見本院卷第41頁、第97頁至第99頁），並有被告與「隔壁老王」之對話紀錄擷圖可佐（見偵卷第96頁至第97頁）及扣案如附表編號1至3所示之物可證，顯見「大聖」於10月17日前某時許即已對外張貼販賣愷他命及毒品咖啡包之廣告訊息，甚而被告業已聽從指示前往交易，僅因未能查獲確切交易對象而無從認定，然自不影響被告業與「大聖」對外行銷之著手販賣行為之事實，揆諸前開說明，被告所為應論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

（三）本案事證明確，被告上揭犯行，堪可認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。公訴意旨認被告本案所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪及同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，雖有未洽，已如前述，惟二者基本社會事實同一，復經本院於審理中告知上述罪名（本院卷第92頁），供檢察官、被告及辯護人為攻擊、防禦，本院自得加以審理，並依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條而為判決。

（二）又被告持有如附表編號1至3所示之第三級毒品總純質淨重達38.2827公克而構成毒品危害防制條例第11條第5項所定持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「大聖」就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。被告以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

（三）刑之加重減輕事由1.按犯第4條至第8條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。

被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。

2.次按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

其規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

且為鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，乃採行寬厚之刑事政策。

而所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4735號號判決可資參照）。

是若檢察官於偵查中未及訊問被告，或認定事實錯誤而以錯誤之問題詢問被告，以致被告在偵查中未及有機會坦承犯罪，此種不利益自不得歸由被告承擔，倘被告於法院審理中業已承認犯罪，應仍有上開減刑規定之適用。

查本案被告就其所涉販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行之客觀犯罪事實均已坦認，並對於其係為獲取愷他命每包400元及咖啡包每包100元抽成之獲利而為上揭犯行一情，亦供承不諱（見偵卷第134頁），是檢察官雖僅詢問是否坦承販賣第三級毒品或意圖販賣而持有毒品犯行，未及確認其對於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行是否坦承，仍應從寬認定被告於偵查中確有坦認犯行，且其於本院審理時亦坦承不諱，參以前揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

3.又被告意圖營利而著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，惟未發生販賣結果而未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。

另本案被告雖供稱其毒品來源為「大聖」，然未能提供年籍資料抑或「大聖」使用之車輛車牌號碼，且經警方調取相關監視器畫面亦未查獲，有臺中市政府警察局第三分局113年2月13日中市警三分偵字第1130011375函暨所附113年2月6日員警職務報告、113年2月21日中市警三分偵字第1130015123號函暨所附113年2月20日員警職務報告各1份可憑（見本院卷第67頁至第71頁、第75頁至第81頁），顯難認業因被告供述而有查獲上手之事實，是被告本案犯行，尚無供出上手而減刑之適用。

4.被告就本案犯行，同時合於毒品危害防制條例第9條第3項及第17條第2項、刑法第25條等刑之加重減輕事由，依法先加重後減輕之。

（四）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮為列管之毒品而具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而販賣愷他命及內含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮等成分之毒品咖啡包，致取得毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；

並審酌被告犯後坦承犯行之犯後態度，被告為警攔查而查獲，尚未實際販出之損害結果；

暨被告自陳高職畢業之智識程度，先前擔任餐飲業、月收入約3萬元、需扶養祖母及負擔父親醫療費、勉持之家庭經濟狀況（見本院卷第101頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。另參以毒品危害防制條例第19條之立法（修正）理由並說明：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之…。」。從而，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，除「供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應各依修正後毒品危害防制條例第19條第1、2項規定沒收外，其餘部分及於於全部或一部不能沒收時之沒收規定，均應依修正後刑法第38條之規定處理。查扣案如附表編號1至3所示之物，均為第三級毒品，為被告本案販賣未遂所用之物，業據認定如前，而為毒品危害防制條例所明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，該等毒品係不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，於被告本案犯行所處罪刑項下諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第25條、第28條、第55條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳信郎、許燦鴻提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
刑事第十二庭審判長法 官 許月馨
法 官 林新為
法 官 吳逸儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張峻偉
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表
編號 品項與數量 備註 1 第三級毒品愷他命11包 （總純質淨重29.5308公克） 為被告所有，且為本案販賣所用之物，應於其本案罪刑項下宣告沒收。
經鑑驗為第三級毒品愷他命 （見偵卷第151頁至第153頁） 2 黃色熊大圖案之毒品咖啡包20包 經鑑驗內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純質淨重4.3047公克）、甲基-N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮 3 兔子圖案、載有越來越好字樣之毒品咖啡包20包 經鑑驗內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純質淨重4.4472公克）、甲基-N,N-二甲基卡西酮