臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,113,訴緝,3,20240328,2

臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴緝字第3號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳子豐


（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 賴銘耀律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1204號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年。

扣案之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮壹包（驗餘淨重玖佰柒拾貳點貳柒公克，含包裝袋壹只）沒收；

未扣案之蘋果牌IPHONE型號行動電話壹支（IMEI碼000000000000000號）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、甲○○（通訊軟體Telegram暱稱「A咖 超」）明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，仍與邵宜鴻（通訊軟體Telegram暱稱「克難」，經臺灣士林地方法院111年度訴字第469號判決判處有期徒刑2年，上訴後，經臺灣高等法院112年度上訴字第739號判決上訴駁回，再上訴後經最高法院112年度台上字第3634號判決上訴駁回確定）及真實姓年籍不詳、綽號「LSD」之成年人（下稱「LSD」）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「LSD」提供第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，再由邵宜鴻於民國111年7月8日以暱稱「克難」在通訊軟體Telegram之「小飛俠國際金流」、「偏門交流群」群組網頁張貼內容為「飲料店日漸增加，看著那麼多的少年董一疊一疊的數著鈔票，機會來了，限量販售做飲料的原物料，機會有限哦！！」等語隱喻販賣毒品之文字訊息，適有警員於同日執行網路巡邏時發現上開訊息，遂喬裝購毒者詢問邵宜鴻，邵宜鴻乃主動說明販賣毒品之種類及價格，待雙方議定以新臺幣（下同）27萬元交易第三級毒品1,000公克後，邵宜鴻即將上情回報「LSD」及甲○○。

嗣於同年8月11日21時30分許，邵宜鴻先與喬裝購毒者之警員在約定之臺北市大同區民權西路144巷口碰面，其於清點喬裝購毒者之警員交付之購買毒品價金後，即表示要更改交易時間地點，並通知甲○○攜帶毒品自臺中北上，復於翌日（即12日）0時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至臺北市大同區民權西路160巷26弄口，向駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車之甲○○拿取裝有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之牛皮紙袋後，再於同日0時15分許，前往臺北市○○區○○○路000號前與喬裝購毒者之警員交易，甲○○則駕駛前開車輛停靠在臺北市○○區○○○路000號對面把風。

迨邵宜鴻將上開裝有第三級毒品之牛皮紙袋交與喬裝購毒者之警員，隨即遭埋伏之警員查獲而未遂，並扣得第三級毒品4-甲基甲基卡西酮1包（驗餘淨重972.27公克，含包裝袋1只），甲○○見狀，旋即駕車逃逸。

經警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，於111年9月19日10時45分許，在臺中市○○區○○○街0巷00號拘提甲○○到案，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，公訴人、被告甲○○及辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議【見本院113年度訴緝字第3號卷（下稱訴緝字卷）第107、157-172頁】，復經本院審酌認該等證據之作成並無違法或不當之情況存在，以之作為證據係屬適當，是依前揭規定，認具有證據能力。

㈡次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱【見111年度偵字第46412號卷（下稱第46412號偵卷）第53-58、275-279頁，本院112年訴字第698號卷（下稱訴字卷）第59頁、本院訴緝字卷第56、114、168頁】，核與證人即共犯邵宜鴻分別於警詢、偵查中之證述相符（見第46412號偵卷第131-145頁、112年度偵字第1204號卷第57-63、73-75、95-99頁），並有臺北市政府警察局大同分局陳報單、111年10月7日偵查報告各1份、本院111年聲搜字第001480號搜索票2紙、行車紀錄器暨路口監視器影像截圖14張、毒品交易使用之牛皮紙袋照片1張、超商監視器影像截圖3張、臺中市政府警察局刑事警察大隊111年9月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、臺北市政府警察局大同分局111年8月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品及毒品秤重照片5張、毒品初步鑑驗報告書1份、共犯邵宜鴻之勘察採證同意書1紙、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表1紙、通訊軟體TELEGRAM群組「小飛俠國際金流」於111年7月8日20時39分、7月12日19時02分刊登訊息截圖共2張、TELEGRAM群組「偏門交流群」於111年7月8日20時39分、7月12日19時02分刊登訊息截圖共2張、共犯邵宜鴻（暱稱「克難」）之TELEGRAM首頁截圖1張、喬裝購毒者之警員與共犯邵宜鴻（暱稱「克難」）之TELEGRAM對話紀錄截圖87張、共犯邵宜鴻（暱稱「克難」）之對話紀錄截圖39張、共犯邵宜鴻（暱稱「克難」）與被告（TELEGRAM暱稱「A咖超」）之對話紀錄截圖16張、員警與共犯邵宜鴻之TELEGRAM語音通話聯絡譯文1份、臺北市政府警察局大同分局111年11月22日偵查報告1份（見第46412號偵卷第45-49、63、93、65-70、73、75-76、85-90、167-169、173-175、177、179-180、195、197、199、198、200、201、203-224、225-234、267-270、235-255、295頁）、臺北市政府警察局大同分局111年9月18日職務報告、臺灣士林地方法院111年度訴字第469號刑事判決各1份（見第1204號偵卷第87-88、129-137頁）等在卷可稽；

且本案扣得之黃色粉末1包（含包裝袋1只，驗前淨重972.38公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（驗餘淨重972.27公克，測得4-甲基甲基卡西酮純度約49%，驗前純質淨重約476.46公克），此有內政部警政署刑事警察局111年8月29日刑鑑字第1110098072號鑑定書1份（見本院卷第129頁）附卷可憑，足認被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。

㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

查，被告分別於本院訊問時及審理時供稱：伊知道共犯邵宜鴻本案毒品要賣27萬元，伊是花13萬元拿到本案毒品；

本案販賣毒品的報酬都還沒有和共犯邵宜鴻談，伊只知道如果交易成立，伊可以分取報酬等語（見本院訴緝字卷第56、114頁），由此可證，被告主觀上確有藉由販賣第三級毒品獲取一定利潤之營利意圖至明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。

查，本案被告與共犯邵宜鴻、「LSD」意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由共犯邵宜鴻以通訊軟體Telegram發布販賣毒品之訊息，並與喬裝購毒者之警員議定交易數量、價金及交易地點後，再由被告持本案毒品至約定地點交與共犯邵宜鴻，由共犯邵宜鴻與喬裝購毒者之員警進行面交，足見被告與共犯邵宜鴻、「LSD」主觀上原本即具有意圖營利販賣第三級毒品之犯意，客觀上又已著手販賣第三級毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，揆諸前揭說明，仍應構成販賣第三級毒品未遂罪。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。

又被告係基於販賣之目的而持有上開第三級毒品，無論嗣後售出與否，皆已該當於意圖販賣而持有第三級毒品罪之構成要件，僅因法條競合而擇法定刑較重之販賣第三級毒品未遂罪處罰，則被告意圖販賣而持有上開第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告與共犯邵宜鴻、「LSD」就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣刑之加重、減輕事由：⒈被告過去曾於110年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以111年度中簡字第214號判決判處有期徒刑6月確定，於111年6月21日易科罰金執行完畢之前科，業據檢察官於起訴書載明此一構成累犯之事實及應依法加重之理由說明，並經公訴檢察官於本院科刑辯論時論告在案（見本院訴緝字卷第118頁），復有被告刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可查（見第46412號偵卷第7-29頁，本院訴緝字卷第35-49頁），是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌被告前案亦為違反毒品危害防制條例案件，與本案罪質相同，被告於前案執行完畢後，猶未知所警惕，故意再犯本案犯行，顯見其對刑罰之反應力薄弱；

又依本案犯罪情節觀之，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院釋字第775號解釋之適用，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。

查，被告已著手實行販賣第三級毒品行為，然因購毒者實際上並無購買毒品之真意，以致未能遂行，是被告所為僅能論以販賣未遂，其所生危害較既遂犯為輕，爰依上開規定減輕其刑，併與前開加重事由，依法先加重後減輕之。

⒊另按毒品危害防制條例第17條第2項所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘被告或犯罪嫌疑人供稱係為他人購買毒品，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減刑規定之適用。

且行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要主觀構成要件事實，如被告或犯罪嫌疑人就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯行有所自白（最高法院105年度台上字第2787號判決意旨參照）。

查，被告於警詢及偵查中雖均供稱其有將本案扣案毒品載運至共犯邵宜鴻指定之地點交與共犯邵宜鴻，惟均否認有與共犯邵宜鴻共同為本案販賣第三級毒品之犯行，亦否認有營利之意圖（見偵卷第53-58、275-279頁），揆諸前揭最高法院裁判意旨，難認被告已於偵查中自白本案販賣第三級毒品之犯行，縱其於本院審理時為自白，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定不符，自無從適用前開規定減輕其刑。

⒋又被告於本院準備程序中供稱：伊沒有供出上手，因為毒品是共犯邵宜鴻去找回來的；

另外臺北市大同分局函覆查獲上手與本案沒有關係，是伊另外毒品案的上手等語（見本院訴字卷第59-60頁），足見被告並未提供相關具體資訊，供檢警機關追查，致檢警機關無從據以發動追查。

是本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告過去曾有多次違反毒品危害防制條例之前科（累犯部分未重覆評價），有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可參（見本院訴緝字卷第35-49頁），足見素行不佳；

被告為圖一己私利，明知毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮且戒除不易，竟無視於國家杜絕毒品之禁令，與共犯邵宜鴻共同販賣第三級毒品，且本案交易毒品數量重達近1公斤，數量甚多，交易金額亦高達27萬元，若流入市面，恐將對社會造成鉅大危害，犯罪所生危害程度非輕，所為應予嚴厲非難；

惟考量被告犯後終能坦承犯行，尚有悔意，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其於本院自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況（見本院訴緝字卷第116頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法(最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照)。

是以，關於毒品案件沒收，於該當於毒品危害防制條例第18、19條之規定下，自應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪相關物品之沒收，則依刑法沒收之規定為之。

經查：扣案之黃色粉末1包（驗餘淨重972.27公克，含包裝袋1只），經鑑驗後，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書1份附卷可查，屬違禁物，除鑑驗耗損部分外，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

又包裝上開毒品之包裝袋1只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視為違禁物，併予宣告沒收之。

㈡又被告前經查扣之蘋果牌IPHONE型號行動電話1支（IMEI碼000000000000000號），上開行動電話為被告所有，供本案與共犯聯繫使用，業據被告於本院審理時供稱：該支行動電話為伊所有，且係用與共犯邵宜鴻聯繫所用等語明確（見本院訴緝字卷第159頁），而該行動電話前已合法發還被告，有臺中地檢署扣押物還發受領書1份在卷可參（見本院訴緝字卷第137頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第二十庭 審判長法 官 湯有朋
法 官 吳珈禎
法 官 江文玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俐雅
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。