臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,89,簡上,277,20010219,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 八十九年度簡上字第二七七號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右上訴人因被告賭博案件，不服本院八十九年度少連簡字第七號，中華民國八十九年六月一日第一審判決（聲請案號︰八十九年度偵字第三五六四號），提起上訴，及移送併辦（台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一五三一四號），本院管轄之第二審合議庭判決如左︰

主 文

原判決撤銷。

乙○○共同以賭博為常業，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年。

扣案滿貫大亨（麻將）伍台、賽馬貳台、小瑪莉伍台（均含ＩＣ板），及賭資新台幣伍萬玖仟壹佰壹拾元均沒收。

事 實

一、甲○○（臺灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第五三九六號記載為不起訴處分）與年籍、住居所等均不詳之蔡姓成年男子，二人基於擺設電動賭博機具與不特定顧客賭博財物之常業賭博之犯意聯絡及行為分擔，於民國（下同）八十八年十月二十日起，由蔡姓成年男子提供其在台中縣大雅鄉○○路三一一之二號所經營之「欣雅便利商店」之公眾得出入場所，供甲○○擺設賭博性電動機具滿貫大亨（麻將）二台、賽馬一台及小瑪莉二台，供不特定之人賭博財物，以此為業，並恃之以為生。

蔡姓成年男子並於同年十一月十四日起，以每月新台幣（下同）一萬九千元之薪資，僱佣明知上情之乙○○在上開「欣雅便利商店」從事開分、洗分及兌換錢幣等工作，彼等基於與不特定之賭客賭博財物之犯意聯絡及行為分擔，共同以上開電動賭博機具與不特定之顧客賭博財物。

而賭客以十元硬幣投入上開賭博性電動機具內，如押中時，由機具賠予一倍以上不等之分數，再依該機具螢幕上所示其贏得之分數核計輸贏（麻將十比一，賽馬、小瑪莉一比一），如未押中，則賭客所下賭注即分數，即被機具吃掉，投入之硬幣留存在電動機具內，歸甲○○所有。

並約定由蔡姓成年男子管理，並按機具內所贏得之收入分帳。

迨於八十八年十一月二十日十九時二十分許，適有黃添景、朱杞家（臺灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第五三九六號記載為不起訴處分）在上開「欣雅便利商店」之公眾得出入場所內，以上開賭博性電動機具賭博財物，為警當場查獲，並扣得當場賭博之機具滿貫大亨（麻將）二台、賽馬一台、小瑪莉二台（均含ＩＣ板），及上開機具內（一萬一千五百九十元）及在在櫃台即兌換籌碼處（一千六百元）之賭資共計一萬三千一百九十元。

乙○○經台中縣警察局豐原分局馬岡派出所查獲上情後，仍基於同前之犯意，以每月薪資二萬元受雇於在上開「欣雅便利商店」寄台之丙○○（業經本院以八十九年度少連簡字第七號判處有期徒刑六月，併科罰金一萬元確定在案），從事賭博性電動機具之開分、洗分及兌換錢幣等工作，迨於八十九年二月二十四日二十時二十分許，適有何志偉（業經本院以八十九年度豐簡字第一九０號判處罰金一千二百元確定在案），在上開「欣雅便利商店」內，以上開賭博性電動機具小瑪莉賭博財物，為警當場查獲，並扣得當場賭博之機具滿貫大亨（麻將）三台、賽馬一台、小瑪莉三台（均含ＩＣ板），及上開機具內（六千二百三十元）及在櫃台即兌換籌碼處（三萬九千六百九十元）之賭資共計四萬五千九百二十元（台中縣警察局豐原分局移送書、起訴書及本院八十九年度少連簡字第七號判決書均誤載為四萬五千九百一十元）。

二、案經台中縣警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑及移送併辦。

理 由

一、右揭事實業據被告乙○○於警訊、偵審中供認不諱，核與證人甲○○及同案被告丙○○供述情相符（見本院九十年二月五日審判筆錄），復有賭博性電動機具滿貫大亨（麻將）五台、賽馬二台、小瑪莉五台，及賭資五萬九千一百一十元扣案可資佐證。

徵諸蔡姓成年男子提供「欣雅便利商店」供被告丙○○、甲○○擺設賭博性電動機具，供顧客賭博財物，而所得由被告丙○○、甲○○與蔡姓成年男子分帳，而上開機具既由蔡姓成年男子看管，所得按比例分享，此種行為，被告甲○○、丙○○與蔡姓成年男子亦係參與賭博者，如係輸錢，被告丙○○、甲○○二人與蔡姓成年男子亦無所得，此與合夥出資與他人賭博，並無不同，應認蔡姓成年男子與被告甲○○、丙○○二人係以機器代替自己與他人在公眾得出入之場所賭博，並以此為業，核被告甲○○、丙○○與蔡姓成年男子所為，應係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪，又被告乙○○在上開場所從事開分、洗分及兌換錢幣工作，其與被告丙○○、蔡姓成年男子之行為有共同犯意聯絡及行為分擔，皆為以刑法第二百六十七條常業賭博罪之共同正犯。

至本件不詳姓名之蔡姓成年男子，是否為偵查案號九十年度偵字第一七三一號之蔡添祥，應由檢察官另案偵辦，併此敘明。

二、查被告乙○○正在上開場所從事開分、洗分及兌換錢幣工作，核其所為，係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪，又被告乙○○與被告丙○○或蔡姓成年男子二人間，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。

原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟原審未及論究被告乙○○上揭於八十八年十一月十四日起，至同年十一月二十日十九時二十分許經警查獲止，在上開「欣雅便利商店」從事開分、洗分及兌換錢幣工作之犯行。

查刑法中所謂『常業』，係指以犯罪行為為生活之事業而言，即恃以為生之意，司法院二十年院字第五六八號著有解釋，及最高法院四十五年台上字第一一八八號亦著有判例可資參照；

又最高法院八十三年台上字第二○四七號刑事判決要旨認：「刑法上所謂常業犯係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，亦即恃犯罪以維生者而言；

同院八十三年台上字第六七四三號刑事判決意旨復認：「所謂常業犯，係指將犯罪作為賴以維生之職業者而言」。

揆之上開說明，刑法第二百六十七條之以賭博為常業罪，既係以同一犯罪行為之意思反覆為之而成立，本質上原具連續之性質，因係賴賭博營生，刑法乃特設常業犯之處罰規定，而成實質上之一罪，申言之，所謂常業犯者，係指以繼續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，性質上當然具有持續行為，其每次之行為，應解為綜合的一個業務所包括之整體行為。

本件衡之，被告於本院審理時供稱：「因為我沒有工作，第一次被查獲的時候因為沒有工作，所以還留在便利商店，之後，丙○○來寄檯，我就受僱於他。」

等語（見本院九十年二月五日審判筆錄第五頁正面），是被告乙○○明知上情，而仍受僱從事賭博性電動機具之開分、洗分及兌換錢幣工作，其藉此謀生甚明，其於同一受雇行為繼續進行中，雖先後二度被查獲，惟其行為之本質係實質上之一罪，此部分與已起訴部分既為實質上一罪之一部，經檢察官移請併案審理，而為起訴之效力所及，原審未及併予審酌，而為論罪科刑，尚有未洽。

爰審酌被告乙○○在上址工作動機、其所生危害、工作期間不長，且犯罪後態度良好、坦承犯行，量處如主文所示之刑。

又被告行為後，刑法第四十一條易科罰金之標準已於九十年一月十日公布施行，於同年月十二日生效，比較新舊法，其易科罰金之標準，以新法較有利於被告，是行為人犯後法律已有變更，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用最有利於行為人之法律，併依修正後刑法第四十一條第一項前段之規定諭知易科罰金之折算標準；

又查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表、本院被告全國前案紀錄表各一件在卷可稽，其因年輕視淺，一時貪慾，短於思慮，致觸犯本案犯行，本院認被告歷此偵審程序，當能記取教訓，知所警惕而無再犯之虞，應予以相當之機會，俾利其改過自新，本院綜核各情認上開科刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依諭知緩刑二年，以啟自新。

三、末查扣案之電動賭博機具滿貫大亨（麻將）五台、賽馬二台、小瑪莉五台，係當場賭博之器具；

賭資五萬九千一百一十元係在上開機具內及櫃台即兌換籌碼處之財物，均依刑法第二百六十六條第二項規定併宣告沒收。

另除上開扣案物外，其餘如帳冊三本、攝影機鏡頭二台、螢幕一台，雖為「欣雅便利商店」之蔡姓成年男子所有，然無其它積極證據足以證明係供其犯前揭罪所用之物，又非違禁物，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百六十七條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官洪志明到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 二 月 十九 日
審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 許 月 馨
法 官 楊 熾 光
右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十九 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百六十七條
以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。