臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,94,沙簡上,373,20050707,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 九十四年度沙簡上字第三七三號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○

右上訴人因被告妨害兵役案件，不服本院沙鹿簡易庭中華民國九十四年四月二十九日
九十四年度沙簡字第二二七號第一審簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵緝字第三○六號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如左：

主 文
原判決撤銷。
甲○○後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使點閱召集令無法送達，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。

犯罪事實
一、甲○○於民國九十一年間，曾因施用第一、二級毒品案件，經本院分別判處有期徒刑一年及三月，定執行刑為有期徒刑一年二月確定，嗣於九十二年十月十五日假釋付保護管束，甫於九十三年一月四日保護管束期滿執行完畢。
甲○○係後備軍人，戶籍設在臺中縣后里鄉○○路二百十九巷十八號，竟意圖避免召集處理，於九十二年十月十五日出獄後翌日起，即遷出該址搬至桃園居住，卻無故不依規定申報，致使臺中縣後備司令部於九十三年六月二十三日所發，指定應於九十三年八月三日上午八時，前往臺中縣新社鄉○○街○段國中巷一○號新社國中報到參加之忠勤第九五○七號點閱召集之召集令無法送達。
二、案經臺中縣後備司令部移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由
一、訊據被告甲○○對於右揭犯罪事實坦承不諱，復有臺中縣後備司令部列管後備軍人空戶無人（遷出未報）移送法辦年籍表、點閱召集令及法務部戶役政連結作業系統查詢表附卷可稽，足認被告之自白核與事實相符，堪予採信。
又按人民有依法律服兵役之義務，為憲法第二十條所明定。
惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。
九十一年六月二十六日修正公布前之妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現，維護後備軍人召集制度所必要。
其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第十條之規定尚無違背。
同條例第十一條第三項規定後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第六條、第七條規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第二十三條之規定亦無牴觸。
至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然（司法院大法官會議釋字第五一七號解釋參照）。
而九十一年六月二十六日修正公布之妨害兵役治罪條例雖將原第十一條條文移列為第十條，並於第十條第一項條文增加「意圖避免召集處理」之文字，而將第十條第一項之犯罪類型限定為「意圖犯」。
然修正前之妨害兵役治罪條例第十一條第三項本即將犯罪類型限定為「意圖犯」，僅因為確保國防兵員召集之有效實現，維護後備軍人召集制度之有效運作，乃將後備軍人有同條第一項各款情形，致使召集令無法送達者，均以意圖避免召集論，並依召集種類於國防安全之重要程度而分別依同條例第六條、第七條規定科刑，此於修正後同條例第十條第三項亦為相同之立法模式，非謂修法後始另行增加「意圖犯」之要件，核先說明。
次按「遷出戶籍管轄區域三個月以上，應為遷出登記。」
；
「由他戶籍管轄區域遷入三個月以上，應為遷入登記。」
；
「在同一戶籍管轄區域內變更住址，應為住址變更登記。」
；
「戶籍登記之申請，向當事人戶籍所在地之戶政事務所為之。」
戶籍法第二十條第一項、第二十一條第一項、第二十二條、第二十八條分別定有明文。
苟業已遷移原居住處所而未為戶籍之登記申報，則有關政府機關送達之文書（包含法院送達之文書、後備司令部送達之各種召集令）將因寄送原居住處所而無法實際送達本人，乃國人所熟知之常識。
是後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，縱無避免召集之意圖，亦以意圖避免召集論。
是以本件被告明知其自九十二年十月十六日起即已自臺中縣后里鄉○○路二百十九巷十八號戶籍地址遷移至他處，且被告明知其為退伍軍人隨時可能有召集令通知，從而被告遷移住所未依戶籍法規定辦理申報，將使臺中縣後備司令部送達之點閱召集令，因寄送其所居住之戶籍地址而無法實際送達本人，竟仍未依戶籍法相關規定辦理登記申報，致使點閱召集令無法實際送達其本人，足認其有避免召集處理之主觀故意至為明顯，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪，應依同法例第六條第二項科刑（聲請簡易判決處刑書漏載第十條第三項及第六條第二項條文）。
另按本罪之罪質為結果犯，亦即須行為人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使點閱召集令無法送達之結果發生始足成立；
查被告曾於九十一年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院分別判處有期徒刑一年及三月，定執行刑為有期徒刑一年二月確定，嗣於九十二年十月十五日假釋付保護管束，甫於九十三年一月四日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案查註紀錄表各一份在卷可按，是被告本件犯罪之時間，應係在前案執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。
原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查，原審誤認被告犯罪時間係在九十二年十月間，不構成累犯，尚有未洽，從而上訴人上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告藐視國家兵役制度，有害國家兵役徵集之管理，惟犯罪之手段尚稱平和及犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項及第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款、第六條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 七 日
臺灣臺中地方法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 林 慧 英
法 官 蔡 美 華
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 七 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
妨害兵役治罪條例第六條
意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一 捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二 毀傷身體者。
三 拒絕接受召集令者。
四 應受召集，無故逾應召期限二日者。
五 使人頂替本人應召者。
無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金。
國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑。
妨害兵役治罪條例第十條
後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：
一 離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二 拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三 居住處所遷移，無故不依規定申報者。
國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三萬元以下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。