臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,97,訴,4631,20090106,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度訴字第4631號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
國民
選任辯護人 游琦俊律師
上列被告因違反選罷法案件，經檢察官提起公訴（九十七年度選偵續字第一號），本院判決如下：

主 文

丁○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丁○○與告訴人甲○○同為民國九十七年第七屆立法委員選舉臺中縣第三區候選人，被告丁○○明知告訴人甲○○已登記參選第七屆立法委員第三選區之選舉，而候選人之品德、操守及名譽為選民評選候選人之重要參考事項，且為從事公職競選活動者憑以累積聲望，贏取選票之重要資產，竟與案外人賴宇恩基於竟圖使候戰人甲○○不當選之犯意聯絡，由案外人賴宇恩製作，經被告丁○○過目簽名後，利用不知情之不詳商人印製內容載有：「屯區鄉親，您還記得嗎？一九九八年甲○○和丙○○第一次競選太平市長，在選前倒數數天，便利用剪貼、栽贓的手法，誣指丙○○的男女關係。」

等不實文字之選舉文宣（下稱系爭文宣）八、九萬份。

嗣被告丁○○於第七屆立法委員選舉前之九十七年一月間選舉期間委託不知情之報社以派報、夾報方式，及不知情之助選員沿街發放方式，在臺中縣太平市、大里市地區散布予不特定人，以傳播上開不實之事，足生損害於告訴人甲○○之名舉及影響選民投票行為之正確性，因認被告丁○○涉犯違反公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使候選人不當選，以文字散布不實之事罪嫌等語。

二、證據能力之說明：

（一）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。

是證人除有同法第一百八十六條第一項規定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎。

而被害人乃被告以外之第三人，本質上屬於證人，其陳述被害經過時，亦應依上揭人證之法定偵查、審判程序具結陳述，方得作為證據（最高法院九十三年台上字第六五七八號判例意旨參照）。

本件被害人即證人甲○○於檢察官偵查時，曾經傳喚到庭作證，依卷內資料，該證人並無不得令具結之情形，乃檢察官未令其具結，依上開說明，其所為證言，自無證據能力。

（二）另按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

查本件證人賴宇恩、丙○○、林獻章於偵查中之證述，及系爭文宣影本均屬於審判外之陳述，為傳聞證據，然被告丁○○及其辯護人於本院審理時表示不爭執該等證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未曾聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認上揭證據資料均例外認有證據能力，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院三十年上字第八一六號判例、四十年台上字第八六號判例、三十年上字第一八三一號判例、七十六年台上字第四九八六號判例分別著有明文可資參照；

又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照。

四、再按司法院大法官會議釋字第五○九號解釋文：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。

惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。

刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。

至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。

惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。

就此而言，刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」。

推其對於刑法第三百十條第三項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。

而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下，有相當理由確信其為真正者而言。

申言之，行為人就其發表之言論所憑之證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言論之內容為真實，始可免除誹謗罪責；

若行為人就其發表之言論所憑之證據資料原非真正，而其提出過程有惡意情形，且查與事實不符，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構具體事實為不實陳述，而達於誹謗他人名譽之程度，自非不得律以誹謗罪責。

同理，公職人員選舉罷免法第一百零四條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用。

五、公訴人認被告涉嫌違反公職人員選舉罷免法第一百零四條之罪，無非是以被告之供述、證人賴宇恩、丙○○、林獻章之證述及被告九十七年第七屆牽法委員文宣影本一份為依據。

訊據被告丁○○固坦承印製系爭文宣之事實，然堅詞否認有何上開犯行，並辯稱：系爭文宣伊確實有過目簽名，同意發放，但系爭文宣之內容已經過查證，又系爭文宣是為了被告可能遭受文宣攻擊而進行消毒，且經賴宇恩向張文懷查證過，被告基於信賴而為系爭文宣，並無散布不實文宣之惡意等語。

本件主要爭點為系爭文宣之指摘「一九九八年甲○○和丙○○第一次競選太平市長，在選前倒數數天，便利用剪貼、栽贓的手法，誣指丙○○的男女關係」等之內容是否均係「不實之事」，倘屬真實，或被告丁○○倘就系爭文宣內容之依據，提出「證據資料」證明所述內容雖非真正，但並非因惡意前提下，有相當理由確信其所為系爭文宣所指摘或傳述之事為真正，亦不得認其具有誹謗惡意，而以公職人員選舉罷免法第一百零四條或刑法誹謗罪責相繩。

經查：

（一）證人乙○○於本院審理中略證稱：伊於八十七年臺中縣太平市市長選舉期間，幫縣議員候選人張文懷在大里選區助選。

該次選舉丙○○有參選。

在該次選舉期間參選人丙○○有遭他人以文宣指稱有不正當的男女關係。

該文宣的文字內容已記不太清楚，但圖片是以合成的方式貼上丙○○的人頭左擁右抱二位女子，圖片中的人將手放在二位女子的胸部。

該文宣沒有具名，伊有提醒張文懷候選人有這份文宣應該要注意，因為該次選舉期間丙○○與甲○○二陣營競選激烈，伊猜測應該是甲○○陣營所為。

因該次選舉有三位候選人即甲○○、丙○○及黃裕洋競選太平市市長，但黃裕洋比較沒有競爭力，依伊的經驗判斷比較有機會當選的候選人即甲○○、丙○○會有互相攻擊的舉動產生，包括上開競選文宣等語。

又證稱：「（辯護人問：九十七年第七屆立法委員選舉期間你有無向丁○○或其競選總部人員反映有人將以文宣爆料抹黃被告丁○○？你向何人反映？反映之具體內容為何？這項訊息你是從何得來？）有，九十七年立法委員選舉期間，我是立法委員候選人丁○○的輔選人員，於討論文宣時，我們會將從外面聽到的內容向競選總部負責文宣的賴宇恩反映，我向賴宇恩反映依照上開丙○○、林明裕受攻擊的經驗，在選舉緊要關頭都會有這方面的文宣攻擊。

這項消息是我們在外面幫候選人拉票，群眾透露甲○○陣營會有這樣抹黃文宣的訊息。

（辯護人問：九十七年第七屆立法委員選舉期間有無丁○○或其助選人員、樁腳、支持者與你談及或詢問有關丙○○在八十七年參選臺中縣太平市長選舉期間遭他人以文宣指稱其有不正當的男女關係的事？是何人與你談及該事？談論內容為何？你有無向其提及你認為該文宣係何人所為？為何會這樣認為？）有，與賴宇恩談論時有提到。

賴宇恩是擔任文宣小組的，賴宇恩要我提供以前的資料及該份文宣，但因為時間太久，該份文宣不見了。

我們在私底下講的時候，都會提到是甲○○陣營製作該份文宣，所以我們在面對相同候選人時，在選舉緊要關頭要注意是否有同一個問題產生。

（檢察官問：你提到當時有三位參選人，你為何認為是甲○○散發該文宣，而不是黃裕洋？）因為該次選舉甲○○與丙○○競爭激烈，所以一般的競選經驗法則都是以前二位候選人會有使對方不當選的攻擊文宣，我參與競選、輔選工作有十五年，我是從八十二年開始參與輔選。

（審判長問：發放文宣的目的？）因為有丙○○、林明裕的抹黃事件，而且坊間有流傳對手對丁○○要進行抹黃，所以散布該文宣先行消毒。」

等語（見本院九十七年十二月二十三日審理筆錄）。

（二）證人丙○○於本院審理中證稱：「八十七年臺中縣太平市市長選舉的候選人有三位，我、甲○○、黃裕洋。

當時的選舉情況是我與甲○○競爭比較激烈，因為有政黨的推薦，在還沒有開票前，大家都認為是五五波，當時報紙在選舉報導上都有報導，競選情況相當激烈，在還沒有開票前，誰都沒有把握何人會當選。

（辯護人問：你在該次選舉期間有無遭人以文宣指稱你有不正當的男女關係？文宣內容如何？該文宣是何人或何方陣營所製作散發？你認為是何人或何方陣營所製作散發？為何會這樣認為？當時有無將此情向被告丁○○或他人提及？向誰提及？）當時確實有這樣的一份文宣，該文宣內容是表示我行為不檢點，在選舉上是要抹煞我的人格。

該文宣是Ａ四尺寸，照片是在一個包廂內有二位穿著暴露的女子，有一位男子雙手抱住該二名女子，並將手抱在該二女子的胸部，而該男子的頭部貼上我的照片，該文宣企圖要損我的人格，且有流傳。

該文宣上面並沒有任何人的簽名，依照當時的情況，我跟甲○○是在激烈的競爭之下，依照所有的跡象顯示鄉市長選舉只能有一人勝選，而我與甲○○競爭最激烈，我認為在這種狀況之下，應該是我的競爭對手甲○○陣營所發出的。

（辯護人問：九十七年第七屆立法委員選舉期間有無丁○○或其助選人員、樁腳、支持者與你談及或訊問有關你在該次選舉期間有無遭他人以文宣指稱你有不正當的男女關係的事？是何人與你談及該事？談論內容為何？你有無向其提及你認為該文宣是甲○○陣營所為？）立法委員選舉期間，我有去丁○○車籠埔後援會，我到場都會告知現場的人員，要小心、選舉很激烈，提防對手出怪招，我就將我十多年前我遭黑函攻擊的事情說給後援會的人聽。

在後援會時，我說我認為依據所有的跡象顯示應該是競爭激烈對手甲○○陣營所為，開票後的結果，也證實我與甲○○的票數接近。

……我認為當時民眾對於選舉的情況非常瞭解，當時選舉的狀況都認為就是我跟甲○○在競爭，而且對手會有這樣的行為也是合理的判斷。」

等語（見本院九十七年十二月二十三日審理筆錄）。

（三）證人賴宇恩於偵查中證稱：「我於九十七年立法委員選舉期間有幫丁○○助選，處理他的文稿及文宣，當時選舉很激烈，我們總部接獲選民表示說對方可能會抹黑，我們就以打電話的方式詢問查證，其中丙○○與甲○○選太平市長的資料，我打電話問當年參加競選臺中縣議員的張文懷，他表示當時張錫耀與江連非選舉激烈，也有看到一張文宣，在指丙○○的不正當男女關係的抹黃文宣。

大家都想是甲○○陣營所為。」

等語（見九十七年度戰偵續字第一號卷第四三頁）。

（四）證人張文懷於偵查中證稱：「我於八十七年有參與臺中縣議員選舉。

當年有看過丙○○被抹黃的文宣被發放在住家、機車上。

該文宣的內容是將丙○○的大頭照貼在一群穿著清涼的小姐中間。

文字部分我忘了，但是影像是合成的。

（檢察官問：九十七年立法委員選舉期間有無他人詢問你此事？）有，賴宇恩。」

等語（見九十七年度選偵續字第一號卷第四三至四四頁）。

（五）證人林獻章於偵查中證稱：「於八十七年間太平市長選舉時有看過被合成的文宣，該文宣是抹黃丙○○，內容就是丙○○抱著二個脫光衣服的女子，我也將文宣拿至丙○○總部。」

等語（見九十七年度選偵續字第一號卷第四四頁）。

（六）核上開證人乙○○、丙○○、張文懷、林獻章均證稱於八十七年太平市長選舉期間確有一份對候選人丙○○為抹黃之文宣，是被告所為系爭文宣中所指稱於八十七年丙○○競選太平市長，在選前倒數數天，被遭人利用剪貼、栽贓的手法，誣指丙○○的男女關係乙節，應屬事實，堪予認定。

又該誣指丙○○之文宣並未有署名，無從直接知悉為何人所為，但依當時選情有三位候選人丙○○、甲○○、黃裕洋，其中甲○○與丙○○二人較有機會當選，二人競爭激烈乙節，亦經證人丙○○、乙○○二人結證在卷。

且由第十三屆鄉續（縣轄市）長選舉候選人得票概況，三位候選人的得票數分別為丙○○一萬八千八百十七票、甲○○二萬六千二百二十二票、黃裕洋一萬一千二百十八票，有上開得票概括表一份在卷可稽。

足證當時選情確由甲○○、丙○○二人領先，且競爭激烈，而依經驗法則判斷，由競爭對手發放具有攻擊性之文宣以攻訐對手乃屬人情之常，因而就該攻訐丙○○之匿名文宣，坊間猜測為主要競爭對手甲○○陣營所發放，亦屬符合常情，足認證人乙○○、丙○○之證詞足堪採信。

雖系爭文宣所載「誣指丙○○的男女關係」一事，無確切證據可認係告訴人甲○○所為，但其內容並非空穴來風，惡意杜撰，即難認被告有散布不實之事之故意。

（七）況且系爭文宣除告訴人甲○○指述之不實文宣「屯區鄉親，您還記得嗎？一九九八年甲○○和丙○○第一次競選太平市長，在選前倒數數天前，便利用剪貼栽贓的手法，誣指丙○○的男女關係。」

外，並有「二○○二年甲○○和林明裕第二次競選太平市長，在選前倒數數天，便大量散發『羊群小心、野狼現形』的黑函，結果被判刑確定。」

、「二○○八年甲○○和丁○○競選台中縣第三選區立委，在選舉前最後幾天，大里市老市長丁○○竟被誣指幽靈人口。」

。

而告訴人甲○○於九十一年間太平市長選舉以散布「羊群小心、野狼現形」之不實文宣攻訐另一候選人林明裕，經臺灣高等法院臺中分院以九十三年度選上更一字第判處拘役五十日在案，有臺灣臺中地方法院檢察署九十一度選偵字第一六三號聲請簡易判決處刑書及告訴人刑案查註紀錄表各一份在卷可稽（見九十七年度選偵續字第三九至四十頁、二四至二九頁）。

另「丁○○被誣指幽靈人口」一事，則為告訴人甲○○不否認。

再徵之系爭文宣最左側末段，猶以放大字體載明「現在，更將社會愛心抹黑成賄選，接下來還會有什麼更惡毒的手段呢？屯區要進步，拒絕垃圾步，偉大的屯區鄉親，大定一起掃除垃圾步，拒絕這樣的候選人！」。

被告選舉陣營於選前經證人丙○○之告誡，及證人乙○○於坊間獲知被告可能遭抹黑、抹黃之消息，擔心舊事重演，而以系爭文宣為消毒措施，以避免遭受黑函攻訐之傷害，其所憑證據雖未能十足證明該文宣內容屬實，但足證被告就系爭文宣提出過程並非出於惡因。

是依上開說明，自難以公務人員選舉罷免法第一百零四條之罪相繩。

六、綜上所述，被告就系爭文宣雖不能證明該內容為真實，但依其所提證據資料，足認被告已有相當理由確信其為真實者，且非出於惡因，因而不能以誹謗之刑責相繩，自無違反公務人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使候選人不當選，以文字散布不實罪。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指之違反公務人員選舉罷免法第一百零四條之犯行，揆諸首揭說明，應認本件證據不足證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 6 日
刑事第十六庭 審判長法 官 楊文廣
法 官 柯志民
法 官 周玉蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃泰能
中 華 民 國 98 年 1 月 6 日