臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,99,訴,3392,20110223,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第3392號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 劉思宏
選任辯護人 黃鼎鈞律師
陳銘傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第二五○七一號），本院判決如下：

主 文

劉思宏販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年拾月。

扣存於本院九十八年度訴字第一三七九號廖俊翔施用毒品案件中之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點玖肆公克，空包裝重零點叁叁公克），沒收銷燬之；

未扣案之因犯罪所得財物新臺幣壹萬元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又未扣案之門號0000000000號手機壹支（廠牌型號不詳，含其內ＳＩＭ卡壹張），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、劉思宏（綽號阿宏、阿文、老殼、白頭殼、白頭翁）明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十七年十二月十五日上午十一時二十分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話（ＳＩＭ卡之申請人雖為吳家誌，然手機及ＳＩＭ卡均為劉思宏出資購得而為其所有），接獲廖俊翔以所持用之0000000000號行動電話來電洽購第一級毒品海洛因之事宜，並陸續以上開電話與廖俊翔相約交易毒品之時間、地點。

劉思宏於同日下午某時，依約至臺中市○○區○○路與河南路口附近，販賣並交付第一級毒品海洛因（含袋重約二公克，淨重約一‧八公克）予廖俊翔，並向廖俊翔收取新臺幣（下同）一萬元之價金。

二、嗣因警方建請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請對劉思宏所持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，經本院於九十八年一月五日核發九十八年度聲監字第三號通訊監察書，警方即於九十八年一月六日上午十時至同年二月三日上午十時止之通訊監察時間內進行通訊監察，另循線查獲廖俊翔施用毒品案件，始由通訊監察譯文及廖俊翔證詞查知上情。

三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：㈠按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

立法理由係考量現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，鮮少以強暴、脅迫及其他不正之方法取得供述證據，其可信度極高，而有此例外之規定。

是故，此項證據原則上具有證據能力，主張無證據能力之一方當事人須就「顯有不可信之情況」負舉證責任，必其舉證足以證明「顯有不可信之情況」，此項證據始例外不具證據能力（最高法院九十八年度台上字第四○四六號判決意旨參照）。

查本案證人廖俊翔、丁炳志於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，有結文附卷可稽，且被告及其辯護人復未舉證證明上開證述有何顯不可信之情況，揆證前揭判決意旨，證人廖俊翔、丁炳志於偵查中之證言自均具有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

查被告之指定辯護人知證人丁炳志於警詢中陳述有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，但未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為有同條第一項之同意，為傳聞法則之例外，則丁炳志於警詢中之陳述有證據能力，併予敘明。

㈢本案對被告使用之門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向本院聲請核發實施，有本院九十八年度聲監字第三號通訊監察書影本各一紙附卷可憑，符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內（九十八年一月六日上午十時至同年二月三日上午十時止），監聽所得之被告與丁炳志通訊監察譯文（參見警卷第三三、三四頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。

又本案被告、指定辯護人對於前揭被告與證人丁炳志通訊監察譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執（參見警卷第三頁），且上開通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則前揭被告與丁炳志之通訊監察譯文自具有證據能力。

㈣被告對於前開通訊監察案件期間，與門號0000000000號行動電話持用者之通訊監察譯文內容，於偵查中雖表示並不認識綽號「阿賢」之賴志賢（參見偵卷第一○九頁），又於本院審理時辯稱：上開通訊監察譯文內容並非伊與他人之對話，並無印象有與他人說過這些話云云（參見本院卷第七二頁）。

惟查，門號0000000000號行動電話係被告自九十七年十二月底起所持用，迭經被告於警詢、偵查及本院審理中供陳在卷（參見警卷第二頁及第三頁、九十八年度偵字第二五○七一號卷第一○九頁、本院卷第七一頁及第七二頁），其空言否認在持用期間未與門號0000000000號行動電話持用者通話，已非無疑；

另被告於本院審理中雖供稱：門號0000000000號行動電話及ＳＩＭ卡係當初伊在做職棒簽賭時，伊的朋友給伊的，用來抵朋友欠伊二千元之債務，大約在九十七年十二月左右開始使用該手機，有時朋友去伊那裡，一起看球下注，有時朋友也有借用過等語（參見本院卷第七一頁及其背面），然觀諸門號0000000000號行動電話於九十八年一月六日至一月十日之通訊監察譯文內容（參見他字卷第一八六至一八九頁），被告與門號0000000000之號行動電話持用者除一月八日外，其餘時間均有聯絡，如係友人偶爾借用被告手機打給被告不認識之門號0000000000號行動電話持用者，理應在通訊監察紀錄上呈現少數、偶一出現之通話數，應不至在短短五日內對同一人出現多達十六通之通話數，且上開通訊監察譯文中，甚至有於開車時與門號0000000000號行動電話持用者之通話紀錄，均與被告前揭朋友至其居處看球下注時所偶然、暫時借用之置辯有所不合，被告又未能具體指明借用行動電話者為何人供本院查核，參以被告自承門號0000000000號行動電話係被告自九十七年十二月底起所持用，足見上開通訊監察譯文中，門號0000000000號行動電話持用人應係被告甚明。

從而，上開監聽所得之被告與門號0000000000號行動電話持用者之通訊監察譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據，業如前述，且上開被告與門號0000000000號行動電話持用者之通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則該通訊監察譯文自具有證據能力。

㈤按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款定有明文。

查卷內之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄一份（參見警卷第十七頁至第二三頁）、臺中市政府警察局霧峰分局尿液代號與真實姓名對照表（參見毒偵卷第三頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心之證人廖俊翔尿液檢驗報告一紙（參見毒偵卷第八頁）、法務部調查局九十八年一月二十三日調科壹字第○九八二三○○三三號鑑定書（參見毒偵卷第九頁），分係從事業務之人於業務上所製作之證明文書，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，故並無顯有不可信之情況，依上開規定，自得為證據。

二、訊據被告固坦承其有與證人廖俊翔通過電話，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予廖俊翔之犯行，辯稱：伊與證人廖俊翔通過電話，係在討論賭債糾紛的事情，伊與證人廖俊翔因為職棒的賭債糾紛，證人廖俊翔欠伊將近十萬元之賭債，伊有跟證人廖俊翔追討，伊都是一個禮拜結一次帳，因此雙方鬧的不愉快，伊曾經對證人廖俊翔嗆「他再不還我，我要教訓他」云云。

惟查：㈠證人廖俊翔於九十九年一月八日之偵查中，經檢察官當庭點呼被告供證人廖俊翔指認，證人廖俊翔具結證稱：「（檢察官問：剛剛在場的劉思宏，是否就是你在筆錄提到的白頭翁？）是」、「（檢察官問：你是否在九十七年十二月二十五日下午三點，在臺中市○○路與西屯路口，向劉思宏購買海洛因約二公克，是否如此？）是。」

、「（檢察官問：你印象中當時你是開車過去嗎？）我是騎摩托車，他是開車，印象中是豐田，車上還有另一個女生。」

、「（檢察官問：劉思宏的電話是不是0000000000？）我跟警察說得時候，我說可能有一、二個數字會忘記，但應該就是這支電話。」

、「（檢察官問：你當時是否使用0000000000電話？）應該是。」

等語（參見偵卷第十頁及十一頁）。

嗣於九十九年五月十三日之偵查中，證人廖俊翔復向檢察官具結證稱：「（檢察官問：你在九十七年十二月十七日晚上十一點，是否有在臺中市○○區○○路一八一巷二七號九樓之二施用海洛因？）是。」

、「（檢察官問：你是否在九十七年十二月十八日下午一點，被警方在上開住處查獲海洛因一包？）是。」

、「（檢察官問：該次查扣之海洛因來源？）我向綽號白頭翁男子所購買的。」

、「（檢察官問：是何時、何地向白頭翁購買海洛因？）應該就是在九十七年十二月十八日前幾天，確切時間我忘記了，該次交易地點是在臺中市西屯區○○○路口附近，就在我上開租屋處附近，該次我向他購買一萬元的海洛因，數量我忘記了，是跟白頭翁一手交錢、一手交貨。」

、「（檢察官問：該次你如何跟白頭翁聯絡購買毒品？）我在警局有提供白頭翁手機，他的手機我忘記了，我是以○九八六或○九一六的電話與白頭翁聯絡」、「（檢察官問：你在九十七年十二月十七日晚間所施用之海洛因是否是同一次向白頭翁購買的？）是。」

等語（參見偵卷第四二頁、第四三頁）。

檢察官並提示警詢筆錄，向被告確認購買毒品之時間、地點，證人廖俊翔證稱：「（檢察官問：你當時說是在九十七年十二月十五日下午三點左右，在臺中市○○路與西屯路口，以一萬元向白頭翁購買約二公克的海洛因，內容是否屬實？）是，時間地點均正確，我記得當時海洛因的行情是一萬元含袋重約二公克，不含袋重約一‧八公克。」

、「（檢察官問：你當時提供白頭翁的手機為0000000000，是否正確？）是。」

等語（參見偵卷第四三頁）。

再經檢察官提示證人廖俊翔持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄（參見警卷第十七頁至第二三頁）予證人廖俊翔確認，證人廖俊翔即證稱：「（檢察官問：其中與0000000000之通話，是否即為你與白頭翁之通話？）是。」

、「（檢察官問：你可否確認九十七年十二月十五日下午三點，與白頭翁交易海洛因是在何時打電話給他？）應該是在九十七年十二月十五日上午十一點二十分這通，我跟他說我要東西，就是買海洛因之意，後來白頭翁會再打給我，跟我說他人到哪裡，還需要多少時間，再約時間、地點，他是跟我有默契，通常我只打一通給他，他會主動跟我聯絡。」

等語（參見偵卷第四三、四四頁）。

復於本院審理中具結證稱：「（檢察官問：你如何稱呼被告？）我只知道他叫白頭翁（台語）。」

、「（檢察官問：平時是否會互相聯絡？）很少。」

、「（檢察官問：都是為了什麼事情聯絡？）我在九十七年十二月十八日被查獲前，我請被告幫我拿毒品，這是最後一次與被告聯絡，聯絡的方式我在警察局製作筆錄時，我已經講了，依照我的習慣，我有需求，就由我打電話給被告，約查獲前二、三天前打電話，我們約在河南路與西屯路附近，電話中我們怎麼說，我忘記了，我買了一萬元或一萬二，我忘記了，都是買被查獲的海洛因。」

、「（檢察官問：買的數量？）如果是這個價錢，應該是半錢，約一‧八公克。」

、「（檢察官問：當時你與被告聯絡的時候，被告的電話？你的電話？）我忘了，筆錄上都有寫，就如同我在警詢時所述。」

、「（檢察官問：被告的電話是否為0000000000？你的電話是否為0000000000？）如果當時警詢筆錄是這樣寫就沒有錯，○九一六的電話好像是我向朋友借來用的。

」、「（審判長問：依你所述，九十七年十二月十五日當天你是否有當場交付一萬元給被告？）是的。」

、「（審判長問：當天被告如何來的？）當天他開車過來，車上有一個女生，什麼車我忘記了。」

、「（審判長問：當天你如何去的？）我騎機車。」

、「（審判長問：你在檢察官偵訊時，你說被告開一台豐田的車，是否如此？）是。」

、「（受命法官問：你在九十七年十二月十八日為警查獲，有一包海洛因，含袋重一‧三公克，海洛因如何來的？）十五日那天跟被告拿留下來的。」

等語（參見本院卷第四五頁、第四六頁背面、第四七頁、第四七頁背面）。

觀諸證人廖俊翔證詞前後一貫，並無反覆情事，且前揭通聯紀錄所載時間與證人廖俊翔證詞一致，又證人廖俊翔持用之門號0000000000號行動電話，於九十七年十二月十五日早上十一時二十分二十二秒許第一次撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話後，於同日中午十二時二十四分五十八秒許、下午一時八分三十秒許、下午一時九分二十秒許、下午一時十三分二十五秒許多次接收被告持用之門號0000000000號行動電話之來電，與證人廖俊翔所述雙方之交易習慣，係由證人廖俊翔先打一通電話予被告，被告再主動與其聯絡等語相符，足徵證人廖俊翔所述為真。

再者，證人廖俊翔於本院審理時證稱：「（受命法官問：你在九十七年十二月十八日在警局製作筆錄時，警察是否有拿你的0000000000手機通聯紀錄給你看？）沒有。」

、「（受命法官問：警察有沒有拿過你的0000000000手機的通話紀錄給你看過？）後來作筆錄好像有看過，但九十七年十二月十八日那天我記得沒有看過。」

等語（參見本院卷第四八頁），是證人廖俊翔一開始在未看過前揭通聯紀錄之情況下，憑本身之記憶描述向被告購買毒品之時間、地點及情節，顯然未受通聯紀錄之誘導，卻仍與上開通聯紀錄之資料相符，更見其證詞之可信性極高。

㈡被告之辯護人為被告辯護稱：九十七年十二月十五日，證人廖俊翔持用0000000000號行動電話之基地臺位址都是青海路二段三二一號四樓及河南路二段三二三號十一樓之一，故從基地台位址實看不出證人廖俊翔為向劉思宏購買毒品，二人從他處移動至河南路與西屯路口完成交易，且廖俊翔當時就租住在附近，故無法以通聯紀錄及基地台位址，即確認當天證人廖俊翔有與被告劉思宏見面，遑論見面是進行毒品交易，可見通聯紀錄只能證明被告曾於何時通話，但不知通話內容為何云云。

然證人廖俊翔於本院審理時證稱：「（受命法官問：十五日當天你打電話給被告時，你人在何處？）我在上石路住處附近。」

等語（參見本院卷第四八頁），而依前開通聯紀錄，九十七年十二月十五日上午十一時二十分許，證人廖俊翔持用門號0000000000號行動電話撥打電話予被告時，該基地台位置在臺中市○○區○○路二段三二一號四樓，係在證人廖俊翔位於臺中市○○區○○路八一號住處附近，足見證人廖俊翔證稱撥打該通電話時，其在上開住處內，應屬無訛，則證人廖俊翔與被告相約在其租屋處附近即臺中市○○區○○路與河南路口附近交易，通聯紀錄之基地臺自無所謂二人從他處移動至河南路與西屯路口之情況；

況交易毒品依個人習慣本有所不同，證人廖俊翔與被告相約在其租屋處附近，證人廖俊翔於買受毒品後，即得迅速返家施用，與吸毒者急於施用毒品解癮之常情尚無違背。

又被告與證人廖俊翔非親非故，觀諸前開通聯紀錄，雙方於九十七年十二月十四日有四次通話紀錄，於九十七年十二月十五日有六次通話紀錄，於九十七年十二月十六日有四次通話紀錄，彼此間竟有如此密集通話之情形，亦與購毒、販毒者短時間內會密集聯繫之交易狀態相符，足見證人廖俊翔證述通話內容係要向被告購買海洛因等情，堪予採信。

再者，證人廖俊翔於九十七年十二月十八日為警查獲時，持有海洛因一包，且經警採尿送驗結果，確呈可待因、嗎啡陽性反應，有尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十八年一月一日尿液檢驗報告在卷可憑，且證人廖俊翔施用毒品案件，業經本院以九十八年度訴字第一三七九號判決處有期徒刑七月，足見證人廖俊翔確有向他人購買海洛因施用；

而依證人廖俊翔之證述，為警查獲時所持有之海洛因係向被告所購得，且送驗之結果，該包海洛因淨重為○‧九四公克，有法務部調查局九十八年一月二十三日調科壹字第○九八二三○○三三號鑑定書附卷可稽，參以吸毒者每日之施用量，該海洛因之剩餘重量，與證人廖俊翔證述係為警查獲前二、三天所購得，亦相符合。

從而，將前揭上開通聯紀錄、尿液代號與真實姓名對照表、驗尿報告、毒品鑑定書、證人廖俊翔為警逮捕時所查扣之海洛因綜合勾稽，實可得出被告販賣海洛因之結論，並非無法證明本案之待證事項，且均足以補強證人廖俊翔之證詞，擔保其證述之真實性，堪信證人廖俊翔證述被告販賣海洛因之證詞為真。

㈢被告所持用之門號0000000000號行動電話，於九十八年一月九日、同年月十三日，均與持用門號0000000000號行動電話之證人丁炳志有通聯，此有門號0000000000號行動電話之通訊監察案件譯文一份在卷可佐（參見警卷第六頁到第八頁），並為被告所不否認（參見本院卷第七一頁背面）。

被告雖於本院審理時辯稱：丁炳志有拿伊的電腦給別人下注，伊在譯文中的意思是說你的會員伊不管，譯文中丁炳志所說的「二個」是什麼意思，伊也不知道，所以伊跟他說見面再講，伊以為美慧是他的會員，是他的職棒的下線云云（參見參見本院卷第七一頁背面），然丁炳志於警詢時，經警提示門號0000000000號行動電話之通訊監察案件譯文九則後陳稱：譯文內容正確無誤，門號0000000000號行動電話係伊所持用，門號0000000000號行動電話，則是被告持用，譯文中相約見面是要向被告購買海洛因，但在健保局附近那次有相約見面要跟他買毒品，但沒有買成等語（參見警卷第二九頁、第三十頁），並於偵查中證稱：因價錢和品質談不攏，監聽譯文也有聽到伊跟被告吵架，健保局在臺中市市○路，那次也沒有交易成功，從那次以後，就不來往了等語（參見他字卷第二○○、二○一頁），又於偵查中證稱：上開譯文是伊與被告的談話內容，當天是拜託被告幫伊調毒品，但沒有調成功等語（參見偵字卷第六一頁），則證人丁炳志迭稱上開譯文內容係要向被告購買毒品或「調」毒品，無論係買還是調，證人丁炳志並未證述上開譯文與賭博有關。

又被告所持用之門號0000000000號行動電話，於九十八年一月十三日上午十一時二十四分五十四秒，與持用0000000000號行動電話之證人丁炳志有以下之對話內容：丁：我要過去幫人家找一下「美惠」咧啦。

劉：啊要那個…那個…還多少？丁：還你一千啊，啊你看能不能多那個一下。

劉：不要在那個了啦，幫人家那個的…還要那個…這樣你就都不要給我賺就了啊…我電話進來啦…你看怎麼樣來再說啦。

丁：要不然兩個…兩個啦…要給小弟賺吧。

被告雖辯稱證人丁炳志係拿其電腦給別人下注職棒簽賭，「美惠」是指職棒簽賭的下線云云，惟證人丁炳志拿被告電腦給別人下注，簽賭費用應是賭客自付，且被告尚可抽頭，賭客簽賭要與證人丁炳志財力及證人丁炳志是否曾積欠被告款項無涉，被告怎會要證人丁炳志先還錢才肯應允，是應係證人丁炳志先前積欠被告海洛因價款，本次購買時，被告要求其先償還先前欠款才願販賣，方符合前後語意；

又簽賭抽頭有固定成數，只要有人簽賭就可抽成，怎會有要不要給被告賺的問題，是上開譯文中「都不要給我賺」應是證人丁炳志要求之海洛因價格、數量不符被告購入成本，被告方有此語，可顯示被告有意圖營利而販賣海洛因之情；

復職棒簽賭應是討論簽注金額高低，上開對話卻有「多那個一下」及「兩個」之物品數量之用語，且被告亦無法合理解釋「兩個」是何意，是上開譯文中所謂「美惠」應是指海洛因，而「多那個一下」、「兩個」應是指海洛因數量，均足徵上開對話中被告與證人丁炳志並非在討論職棒簽賭，堪認證人丁炳志證稱係在向被告請求購買海洛因等情為真。

被告既有販賣海洛因之惡習，則從上開通訊監察譯文及證人丁炳志之前揭陳證述，亦可擔保證人廖俊翔指證被告販賣海洛因為真，做為證人廖俊翔證詞之補強證據。

㈣被告持用之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之持用者，於九十八年一月六日至同年月十日間有通聯，有通訊監察譯文在卷可憑（參見他字卷第一八六至一八九頁）。

被告之辯護人為被告辯稱：門號0000000000號行動電話之持用者賴志賢於警詢時供稱，有向「老芋仔」及「老美」購買毒品，但被告之綽號並非「老芋仔」及「老美」，且被告之特徵亦與賴志賢於警詢時所述老芋仔年約五十多歲，身高一七五公分顯不相符，且被告未能在有被告之十張照片中指認出被告，被告所持用之門號0000000000號行動電話非專供自己使用，且通話內容中亦未提到毒品之術語，是無法斷定係在指要毒品，縱係毒品亦未提到係無償索取或買賣，且此通話對象可能並非被告云云。

姑且不論與門號0000000000號行動電話之持用者是否為賴志賢，該通訊監察譯文中，門號0000000000號行動電話持用者係被告（譯文中稱Ａ），業如前述，而被告與門號0000000000號行動電話之持用者（譯文中稱Ｂ），有以下之對話內容：九十八年一月七日上午十一時三十四分四十二秒Ｂ：先讓你請一下…我人在難過啦。

Ａ：真的沒有辦法這樣…我也不曾跟你們討…你也幫幫忙。

Ｂ：我也每天跟你拿那麼多。

Ａ：就不是這樣說的啊。

Ｂ：不是啦…我意思是說先弄一點讓我擋一下啦…我人難過…不然我也不想這樣。

Ａ：我實在…好啦過來再說。

九十八年一月九日晚間六時四十七分五十八秒Ｂ：好啦沒關係…我等一下打給你，算一個朋友要那個…Ａ：好。

九十八年一月九日晚間八時四十八分五十秒Ａ：喂怎樣。

Ｂ：喂，身上都清光光了…我先七百給你好不好。

Ａ：你們都這樣…在賺也只有這樣。

Ｂ：我都一直介紹朋友給你，我真的身上都清光光了。

Ａ：好好好…你來…從上開對話內容中，門號0000000000號行動電話之持用者提到其「先讓你請一下…我人在難過啦」，顯係毒癮發作要求被告提供毒品，而被告提到「真的沒有辦法這樣…我也不曾跟你們討…你也幫幫忙」，顯見被告並非無償轉讓海洛因，而是被告可向該人催討價金，只是被告在電話表示均未向該人催討；

隔數日後，該人又向被告表示「算一個朋友要那個」、「身上都清光光了…我先七百給你好不好」，顯係該人本欲向被告購買一千元毒品，惟因該人身上已無一千元（按「一個朋友」指一千元，源自千元鈔中有小朋友之圖樣），改向被告要求以七百元購買，被告對此表示不滿稱「你們都這樣…在賺也只有這樣」，被告對交付毒品予該人既涉及利潤之計算，更見被告有販賣毒品之惡習，則上開通訊監察譯文，亦可擔保證人廖俊翔指證被告販賣海洛因為真，做為證人廖俊翔證詞之補強證據。

㈤被告復辯稱：伊與證人廖俊翔通電話，係在討論賭債糾紛的事情，伊與證人廖俊翔因為職棒的賭債糾紛，證人廖俊翔欠伊將近十萬元之賭債，伊有跟證人廖俊翔追討，伊都是一個禮拜結一次帳，因此雙方鬧的不愉快，伊曾經對證人廖俊翔嗆「他再不還我，我要教訓他」云云。

被告之辯護人並請求傳喚證人劉瑞堂以證明證人廖俊翔與被告有賭債之糾紛，惟在證人劉瑞堂到庭後，辯護人表示證人劉瑞堂因前次傳喚未到遭法院拘提乙事向其表示不滿，認為證人劉瑞堂是否可以據實陳述有所疑義，故捨棄傳訊證人劉瑞堂（參見本院卷第六九頁）。

又證人廖俊翔於本院審理中證稱：「（檢察官問：你被查獲時，被告的職業？）我不知道。」

、「（檢察官問：你是否知道被告有在做職棒簽賭？）我有聽朋友說過，但我沒有問過他。」

、「（檢察官問：你是否有跟被告簽賭過？）我沒有在賭。」

、「（檢察官問：被告說你有跟他簽賭過，所以他與你有賭債的糾紛，他有跟你催討過，所以雙方有過節，是否如此？）我的印象中沒有。」

、「（審判長問：你是否有跟被告簽賭過？）沒有，我連被告是否真的有在做職棒簽賭，我也不確定，我只是聽別人說而已」等語（參見本院卷第四五頁背面、第四七頁背面），被告與證人廖俊翔之證述顯不一致，而辯護人復捨棄傳訊證人劉瑞堂，且被告及其辯護人亦未能提出證人廖俊翔曾向其簽賭資料供本院查核，是證人廖俊翔是否曾向被告簽賭，又是否因賭債產生糾紛，均有疑問，況縱認證人廖俊翔與被告有賭債糾紛，亦與被告是否有販賣毒品予證人廖俊翔之犯罪事實無何等關連，且證人廖俊翔與被告並無何等深仇大恨，焉會僅因十萬元之賭債糾紛，即甘冒偽證罪之制裁任意誣指被告，使被告受最輕本刑為死刑、無期徒刑之販賣第一級毒品罪之追訴，是從卷內資料中，實無法得出證人廖俊翔因賭債所生糾紛而誣指被告販賣海洛因之論斷。

㈥按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨參照）。

被告之辯護人為被告辯護稱：證人廖俊翔於九十七年十二月十八日第一次警詢筆錄稱只向被告購買毒品，惟於九十七年十二月二十五日警詢時卻改口另向「福星」男子購買毒品，顯見其詞不一，有難以採信之情況云云。

然廖俊翔於九十七年十二月二十五日第二次警詢中係稱：伊還有向綽號「福星」之男子購買，但「福星」所持用之電話均打不通了等語（參見警卷十四頁），並非否認曾向被告購買海洛因，是證人廖俊翔對向被告購買海洛因乙節，並無前後不一情事，其是否有另向綽號「福星」之男子購買海洛因，要與本案待證事實無關，自難因證人廖俊翔就其購買毒品之來源，有此些微不一致之處，遽謂證人廖俊翔之供述均為不可採信。

㈦被告之辯護人為被告辯護稱：證人廖俊翔於自己涉嫌販賣毒品海洛因案件，曾要求該案中指證之證人莊家欣、陳嬌慈改變口供，足見證人廖俊翔自己說話已有不實，甚至想辦法要改變證據，則此無可憑信性之證人，其單一指證無施用毒品及被查到販賣毒品相關器具之被告劉思宏，有販賣海洛因予伊，又如何可信云云。

然證人廖俊翔於自己之販賣毒品案件，為己辯護，本屬被告依刑事訴訟法所享有之權利，縱其企圖使指證之證人更改口供，亦與一般人急欲為己脫免刑責之常情無違，且與本案無關，難以此逕謂證人廖俊翔就本案之供述均不可採。

㈧被告之辯護人為被告辯稱：證人廖俊翔因販賣毒品遭起訴，一審判決有罪，二審就證人廖俊翔販賣毒品給莊家欣的部分，因證據不足，獲判無罪，證人廖俊翔在該案中有被扣到毒品夾鍊袋、磅秤，同樣販賣毒品，被告並沒有被查獲毒品，且也沒有施用毒品，以證據的取捨來看，本案更應為無罪之判決，被告雖有持有毒品之前科，但以此推論被告有販賣毒品，是有問題的云云。

惟法官依據法律，獨立審判，依憲法第八十條規定，為其應有之職責，是本院依據本案卷附之證據，本於確信自由而為判斷，本不受其他法院判決之拘束，況證人廖俊翔販賣毒品案件與本案被告販賣毒品予證人廖俊翔之案件係屬二事，難謂證人廖俊翔販賣毒品給莊家欣的部分，因證據不足，於二審獲判無罪，本院即應受該案之拘束甚明。

㈨綜上，本案除證人廖俊翔前後相符之指證外，前揭通聯紀錄、尿液代號與真實姓名對照表、驗尿報告、毒品鑑定書，及前揭被告持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文內容，均足以補強證人廖俊翔之證詞，業如前述，是本件犯罪事實事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院八十四年四月十八日第三次刑事庭會議決議、八十四年臺上字第六一六九號判決、八十六年臺上字第七五二二號判決意旨參照），而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人，且依證人廖俊翔於審理中證稱：一萬元之海洛因為半錢，約一‧八公克，這是以伊當時對行情的認知等語（參見本院卷第四五頁）、「（受命法官問：你跟被告買海洛因，有沒有跟被告說不能賺你的錢？）我當然希望他不要賺我的錢，但我有沒有這樣說，我不記得了。」

等語（參見本院卷第四七頁、第四八頁背面），足徵被告出售予證人廖俊翔之海洛因係依照當時之市價行情向證人廖俊翔收取價金，是被告將海洛因以一萬元之代價販賣予證人廖俊翔一次，已顯有營利意圖甚明，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。

㈡被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告雖有上述販賣第一級毒品之犯行，惟被告販賣對象經查獲者僅為一人，且經查獲者僅有一次犯行，販毒所得利益不多，已販出之海洛因尚非巨量，復查無實據可認被告係毒品之「大盤」、「中盤」毒販，而應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘概科以販賣第一級毒品之法定本刑死刑或無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，本院衡其犯罪情狀，認為若科處死刑、無期徒刑，在客觀上足以引起一般人同情，故爰依刑法第五十九條規定，就被告所為之販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑。

㈣爰審酌被告販賣第一級毒品予他人，足以使購買施用者形成成癮性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，及危害社會治安，所生危害甚鉅，暨其智識、犯罪手段、犯罪所得，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：㈠按毒品危害防制條例第十八條前段規定查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。

故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，除非顯與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，否則，法院自應於主刑下宣告沒收銷燬。

又應沒收銷燬之物執行完畢與不存在，係屬二事，本案中因犯罪依法必須沒收銷燬之物，縱已於其他相關案件確定判決中諭知沒收銷燬並執行完畢，亦不得認已滅失而不存在，且因該他案判決之認定僅具個案拘束之效力，是於本案依法仍屬應宣告沒收銷燬之物，自不得以該物因其他相關之判決已諭知沒收銷燬確定，並經執行完畢為由，而不為沒收之諭知（最高法院九十八年度台上字第四二五八號判決意旨參照）。

查證人廖俊翔於九十七年十二月十八日為警查獲時所扣得白色粉末一包（淨重○‧九四公克，空包裝重○‧三三公克），其內物品經送檢驗出海洛因成分，為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品（外包裝因有海洛因殘留，無法析離，亦應認屬第一級毒品），有法務部調查局九十八年一月二十三日調科壹字第○九八二三○○三三號鑑定書在卷可憑，復係本案被告販賣予證人廖俊翔之毒品，業如前述，雖該包海洛因已在證人廖俊翔施用毒品案件經本院以九十八年度訴字第一三七九號判決宣告沒收銷燬，惟揆諸前揭判決意旨，仍應依同條例第十八條第一項前段於本案宣告沒收銷燬之。

㈡按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。

而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院九十八年度台上字第三○八一號判決意旨參照）。

查被告販賣第一級毒品海洛因予證人廖俊翔所得之金錢，雖未扣案，然仍應依同條例第十九條第一項規定於其主刑下宣告沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈢按毒品危害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院九十九年度第五次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。

查門號0000000000號手機一支（廠牌型號不詳，含其內ＳＩＭ卡一張），雖未扣案，惟被告既供稱上開手機一支及SIM卡一張係其所有（參見本院卷第七一頁、第七一頁反面），且本院認定係犯本案販賣海洛因犯行所用，業如前述，自應於其主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 2 月 23 日
刑事第十四庭 審判長法 官 林美玲
法 官 何世全
法 官 黃裕仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院）。
書記官 王嘉麒
中 華 民 國 100 年 2 月 23 日
附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。