臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,99,中簡,3389,20110215,1

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 99年度中簡字第3389號
聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張建吉
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑(99年度偵字第11242號），本院判決如下：

主 文

張建吉犯販賣禁藥罪，處有期徒刑肆月。

緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。

事實及理由

一、張建吉係在臺中市○○區○○路與太原路口之「東光跳蚤市場」編號109號攤位擺攤，並販售情趣用品。

張建吉明知未經衛生主管機關核准擅自輸入之藥品，係不得販賣之禁藥，竟基於意圖營利，販賣禁藥之集合性犯意，先於不詳時地向年籍不詳、綽號「老仙」之成年男子，買入其所兜售之「三體牛鞭」(每盒新臺幣(下同)50元，內含Sildenafil西藥成分)、「新一代三體牛鞭」(每盒50元，內含Sildenafil西藥成分)、「牛寶膠囊」(每盒75元，內含Sildenafil西藥成分)、「虎虎生威」(每盒50元，內含Sildenafil、Tadala fil西藥成分)、「陰莖增大丸」(每盒150元，內含Sildena fil、Tadalafil西藥成分)、「金剛噴霧劑」(每盒250元，內含Lidocaine西藥成分)等未經核准擅自輸入之藥品，並自99年5月1日某時起在上開跳蚤市場109號攤位上，以「三體牛鞭」每盒80元、「新一代三體牛鞭」每盒80元、「牛寶膠囊」每盒120元、「虎虎生威」每盒80元、「陰莖增大丸」每盒200元、「金剛噴霧劑」每盒300元之代價販賣前揭禁藥予不特定人藉以賺取差價牟利。

嗣於99年5月6日上午11許，為警至上開擺攤處查察禁藥，經張建吉同意搜索後當場扣得「三體牛鞭」7盒、「新一代三體牛鞭」2盒、「牛寶膠囊」1瓶、「虎虎生威」2盒、「陰莖增大丸」1瓶、「金剛噴霧劑」1瓶，及不具西藥成分之「印度神油」2瓶、「蝶戀花精油」3瓶、「美國藍精靈」2包、「藏鞭王」1盒、「金功夫」1盒、「超級偉哥」1瓶、「海豹鞭」1粒。

二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由: 被告固坦承上述藥品係伊向綽號「老仙」之成年男子購買，並為警於上開時、地查扣，惟矢口否認有何違反藥事法之犯行，並辯稱:上開藥品伊並沒有販賣，是自己要吃的；

且上開藥品未陳列在攤位上，伊係放在袋子中，係警察拿出來的云云。

經查：被告係向綽號「老仙」之成年男子購買上開藥品，並轉售上開藥品予不特定人士以獲利等情，業據被告於警詢時供述在卷(見警卷第1至4頁)，苟非有轉賣以牟利之事實，何以在警詢當中對於買入、販出之價格皆知之甚詳。

且被告於檢察官於99年5月6日偵訊時亦坦承有賣掉牛寶膠囊3、4盒，獲利約400-500元，可知被告確有販賣上開藥品之實。

又被告將上述查扣之藥品公開陳列在其攤位上，向不特定人販賣一事，亦有臺中市警察局刑事警察大隊採證照片12紙、臺中市衛生局藥物檢查現場紀錄表附卷可證(詳警卷第11頁-第16頁，第17頁-第29頁)，扣案之藥品外包裝上標示大陸製之文字，且未領有衛生署核准輸入許可字號，亦有犯罪事實所述之藥品外包裝扣案足稽。

被告將上開藥品公開販售予不特定人之事實，應堪認定。

三、按未經核准擅自輸入之藥品，為禁藥，但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者不在此限，藥事法第22條第1項第2款定有明文，又在大陸地區產製之藥品，如未經核准擅自輸入者，亦認為係藥事法第22條第2款前段所稱之禁藥（最高法院82年度第4次刑事庭會議決議參照）。

查扣案之藥物送經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，均含有人用藥品列管成分，皆未領有行政院衛生署核發許可證，自屬未經核准而擅自輸入之藥品，為藥事法第22條第2款前段規定所規範之「禁藥」無訛，此亦有行政院衛生署99年7月13 日FDA研字第0990027691號函、100年1月13日FDA藥字第09 90077837號函在卷可參。

核被告所為係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。

次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照），被告係基於販賣禁藥從中以牟利之目的，而為多次販賣之犯罪行為，其客觀之「設攤販賣」行為本具有反覆性及延續性之營業犯罪性質，應屬「集合犯」而僅受「包括一罪」之法律上評價。

本件為集合犯，並無一行為觸犯數罪名之情形，非屬想像競合犯，併此說明。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，其於跳蚤市場內擺設攤位規模非鉅，犯罪所生之損害尚屬輕微，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

末查，被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可查，被告經此科刑後當能知所警惕，本院因認被告所宣告之有期徒刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定併予諭知緩刑3年，並命向公庫支付如主文所示之金額，以啟自新。

四、按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。

藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度臺上字第4545號判決意旨參照）。

次按藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決參照）。

五、爰依刑事訴訴法第449條第1項、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第2款、第2項第4款規定，判決如主文。

六、如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。

( 應敘述具體理由並附繕本)。

中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
臺中簡易庭 法 官 黃益茂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 蔡秋明
中 華 民 國 100 年 2 月 15 日

藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。