臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,99,訴,3041,20110215,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第3041號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 廖雪霞
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第一三九九一號），本院判決如下：

主 文

廖雪霞犯如附表編號一至三所示之販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表編號一至三所示之刑（含主刑及從刑），應執行有期徒刑伍年陸月。

未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

未扣案之門號為0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

犯罪事實

一、廖雪霞前因煙毒案件，經本院以八十二年度訴字第一六三八號判決判處有期徒刑三年二月，由臺灣高等法院臺中分院以八十二年度上訴字第三一七二號判決駁回上訴確定；

又因偽造印文案件，經本院以九十年度易字第三八四五號判決判處有期徒刑六月確定；

再因偽造文書案件，經本院以九十一年度易字第八八四號判決判處有期徒刑三月確定；

另因偽造文書案件，經本院以九十一年度易字第一四０四號判決判處有期徒刑三月確定。

後三罪嗣經本院裁定應執行有期徒刑十月確定，並與首揭煙毒案件所處有期徒刑三年二月之刑期接續執行，於民國九十三年一月二十日假釋出監，至九十四年十二月三十一日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。

廖雪霞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣甲基安非他命。

惟廖雪霞見販賣甲基安非他命有利可圖，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟取差價利潤之犯意，以其所有之門號為0000000000號行動電話，先與陳君福聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命之事宜，再於附表編號一至三所示之時間、地點，將如附表編號一至三所示之第二級毒品甲基安非他命售予陳君福（詳細交易經過如附表編號一至三所示），並收取如附表編號一至三所示金額之報酬而完成買賣毒品交易，從中賺取差價牟利。

二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力取捨之意見：

一、按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。

本案證人陳君福於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。

上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。

二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

證人陳君福於警詢時之證述內容，屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四之規定，惟因被告及指定辯護人於本院行準備程序時已表示同意具有證據能力，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

三、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。

於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院九十七年度台上字第五六一號刑事判決闡述至明。

本案被告及指定辯護人對於卷附通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。

四、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第一百五十六條第一項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，自得作為證據。

貳、實體認定之依據：

一、上開犯罪事實，業據被告廖雪霞於本院審理時坦承不諱，核與證人陳君福於警詢、偵查及本院審理時證述之購毒情節相符。

其中證人陳君福於九十九年五月十二日偵訊時證稱：「（問：《提示行動電話0000000000號與0000000000號於九十九年一月二十九日至九十九年二月八日之通話譯文》卷附譯文中何通通訊後，有完成毒品交易？）九十九年一月二十九、三十、三十一日這三天。」

、「（問：《提示行動電話0000000000號與0000000000號於九十九年一月二十九日二十時四十一分四十九秒之通話譯文》卷附譯文中何者為毒品的代號？）對話中沒有提到毒品代號，在當天晚上八時四十一分四十九秒那一通電話所指的紅綠燈，是指臺中市榮民總醫院旁邊的那條巷子跟中港路交岔路口的紅綠燈。」

、「（問：九十九年一月二十九日於何時、地完成毒品交易？）在上開電話講完十至十五分鐘之後，在廖雪霞位在臺中市○○路住處的附近，也就是上述的交岔路口，我用四千元向廖雪霞購買一點六公克的安非他命（應屬甲基安非他命之略稱，下同）一小包。」

、「（問：《提示行動電話0000000000號與0000000000號於九十九年一月三十日十四時二十八分三秒之通話譯文》卷附譯文中何者為毒品的代號？）這一通電話裡面並沒有提到毒品的代號，但電話中的臭臭鍋指的就是臺中市榮民總醫院旁邊的那條巷子裡的臭臭鍋店。」

、「（問：九十九年一月三十日於何時、地完成毒品交易？）在上開電話講完之後沒多久，就在上述的三媽臭臭鍋店前面，我用四千元向廖雪霞購買一點六公克的安非他命一小包。」

、「（問：《提示行動電話0000000000號與0000000000號於九十九年一月三十一日凌晨零時二十六分三十四秒之通話譯文》卷附譯文中何者為毒品的代號？）這一通電話沒有提到毒品代號，也沒有約定地點，她是打電話通知我她回家了，如果我要跟她買毒品，可以過去找她了。」

、「（問：九十九年一月三十一日於何時、地完成毒品交易？）講完上開電話之後隔沒多久，我就過去廖雪霞位於臺中市○○路的住處樓下，我用四千元向廖雪霞購買一點六公克的安非他命一小包。」

等語；

另證人陳君福又於本院審理時證稱：「三次的錢我都有交給被告。」

等語，益臻明確。

此外，並有與附表編號一至三所示犯罪時間比對相符之通訊監察譯文一份附卷可稽，足認被告前揭自白應屬實情。

又按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。

是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？是被告確有販賣第二級毒品賺取差價營利之犯意，當無疑義。

本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。

核被告廖雪霞就附表編號一至三所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。

又被告基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

至於被告所犯如附表編號一至三所示之販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

查被告前因煙毒案件，經本院以八十二年度訴字第一六三八號判決判處有期徒刑三年二月，由臺灣高等法院臺中分院以八十二年度上訴字第三一七二號判決駁回上訴確定；

又因偽造印文案件，經本院以九十年度易字第三八四五號判決判處有期徒刑六月確定；

再因偽造文書案件，經本院以九十一年度易字第八八四號判決判處有期徒刑三月確定；

另因偽造文書案件，經本院以九十一年度易字第一四０四號判決判處有期徒刑三月確定。

後三罪嗣經本院裁定應執行有期徒刑十月確定，並與首揭煙毒案件所處有期徒刑三年二月之刑期接續執行，於九十三年一月二十日假釋出監，至九十四年十二月三十一日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表在卷可按。

被告曾受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘則依法加重其刑。

三、再按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。

依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。

而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。

偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第二百二十八條第一項、第二百三十一條之一規定，均以檢察官為主體，而第二百二十九條至第二百三十一條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。

是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。

司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件，最高法院九十九年度台上字第二四二三號刑事判決著有明文。

換言之，倘被告於警詢中業已否認其涉犯毒品危害防制條例第四條至第八條所列之罪名，已難認符合「偵查中自白」之情形，縱使檢察官於偵查中未再加以傳訊而逕予提起公訴，仍無適用同條例第十七條第二項而予減輕其刑之可言（最高法院九十九年度台上字第五五四九號刑事判決同此意旨）。

本案被告於九十九年六月八日警詢時，雖經員警提示如附表編號一至三所示犯行之相關通訊監察譯文，惟被告或係表示僅為一般對話，或稱不知內容為何，且辯稱：上開通訊監察譯文均無交易毒品之情事，伊亦不認識陳君福云云，顯已矢口否認該等販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實。

雖檢察官於本案偵查中，僅憑證人陳君福所證述之購毒經過，並參酌卷附通訊監察譯文之內容後，旋即提起公訴，而未再傳喚或提訊被告使其針對本案犯罪事實有所答辯或表示意見之機會，然被告既已於輔助偵查之警詢程序中否認犯罪，亦未於偵查期間提出任何書狀對外表示自白犯罪之意，揆諸前揭說明，本院自無從援引毒品危害防制條例第十七條第二項之規定而予減輕其刑，附此敘明。

又被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，單次犯罪所得金額僅有四千元，交易毒品數量相對而言亦非龐大，相較於販售大量毒品、嚴重危害國人身體健康之大盤交易者或毒梟而言，被告前揭犯行之危害程度究不能等同視之；

倘科予毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之法定最低度刑有期徒刑七年，將使被告人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與被告犯罪情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處。

本院審酌上情，就被告所犯之販賣第二級毒品罪，認應適用刑法第五十九條之規定酌減其刑，並先加後減之。

四、爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將甲基安非他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅；

惟被告因本案販賣第二級毒品犯行總計交易金額為一萬二千元，交易次數僅有三次，並均售予證人陳君福一人，如與動輒販賣毒品數十次且交易對象廣及多人之情形相較，被告犯罪雖有未洽，但無遽予嚴加責難之必要；

再參以被告於警詢時否認犯罪，惟於本院審理時業已坦承全部販賣第二級毒品犯行之態度，及其犯罪動機、目的、手段、具有國中畢業學歷之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

五、被告販賣第二級毒品所得（金額詳如各該犯罪事實欄或附表所載），屬被告因涉犯販賣第二級毒品罪所得之財物，且為被告所有，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。

又犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項規定甚明。

由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院九十三年度台上字第四五八四號刑事判決參照）。

是以本院所宣告沒收者，既為被告因販賣毒品所得之金錢，即無就此部分諭知追徵價額之餘地。

又按毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限，最高法院九十八年度台上字第六三二號刑事判決可供參照。

被告用以聯繫販賣第二級毒品犯行之門號為0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），雖未扣案，惟屬被告所有，業據被告於九十九年十一月九日本院行準備程序時供述明確，且確係供作前揭販賣第二級毒品犯罪之用，亦有卷附通訊監察譯文可資參佐，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之補充規定，其中「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

而本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，最高法院九十九年度第五次刑事庭會議決議足資參照。

則上開行動電話及ＳＩＭ卡既屬金錢以外之其他財物，倘全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，並參諸最高法院前揭新近見解，毋庸再諭知「或以其財產抵償之」，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官林于人到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 洪俊誠
法 官 張德寬
法 官 高文崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林淑慧
中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬────┬──────┬────┬─────────┐
│編號│時    間  │對  象  │地    點    │販賣客體│所犯罪名及處刑    │
│    │          │        │            │        │                  │
├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤
│ 一 │99年1月29 │陳君福  │臺中市西屯區│價值新臺│廖雪霞販賣第二級毒│
│    │日晚間8時 │        │東大路1段28 │幣4000元│品，累犯，處有期徒│
│    │41分49秒後│        │號12樓之2廖 │之甲基安│刑叁年玖月。未扣案│
│    │之某時    │        │雪霞住處附近│非他命  │之販賣毒品所得新臺│
│    │          │        │            │        │幣肆仟元沒收，如全│
│    │          │        │            │        │部或一部不能沒收時│
│    │          │        │            │        │，以其財產抵償之。│
│    │          │        │            │        │未扣案之門號為    │
│    │          │        │            │        │0000000000號行動電│
│    │          │        │            │        │話壹支（含SIM卡壹 │
│    │          │        │            │        │張）沒收，如全部或│
│    │          │        │            │        │一部不能沒收時，追│
│    │          │        │            │        │徵其價額。        │
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│ 二 │99年1月30 │陳君福  │臺中市榮民總│價值新臺│廖雪霞販賣第二級毒│
│    │日下午2時 │        │醫院旁之臭臭│幣4000元│品，累犯，處有期徒│
│    │28分3秒後 │        │鍋店前      │之甲基安│刑叁年玖月。未扣案│
│    │之某時    │        │            │非他命  │之販賣毒品所得新臺│
│    │          │        │            │        │幣肆仟元沒收，如全│
│    │          │        │            │        │部或一部不能沒收時│
│    │          │        │            │        │，以其財產抵償之。│
│    │          │        │            │        │未扣案之門號為    │
│    │          │        │            │        │0000000000號行動電│
│    │          │        │            │        │話壹支（含SIM卡壹 │
│    │          │        │            │        │張）沒收，如全部或│
│    │          │        │            │        │一部不能沒收時，追│
│    │          │        │            │        │徵其價額。        │
├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤
│ 三 │99年1月31 │陳君福  │臺中市西屯區│價值新臺│廖雪霞販賣第二級毒│
│    │日凌晨0時 │        │東大路1段28 │幣4000元│品，累犯，處有期徒│
│    │26分34秒後│        │號12樓之2廖 │之甲基安│刑叁年玖月。未扣案│
│    │之某時    │        │雪霞住處樓下│非他命  │之販賣毒品所得新臺│
│    │          │        │            │        │幣肆仟元沒收，如全│
│    │          │        │            │        │部或一部不能沒收時│
│    │          │        │            │        │，以其財產抵償之。│
│    │          │        │            │        │未扣案之門號為    │
│    │          │        │            │        │0000000000號行動電│
│    │          │        │            │        │話壹支（含SIM卡壹 │
│    │          │        │            │        │張）沒收，如全部或│
│    │          │        │            │        │一部不能沒收時，追│
│    │          │        │            │        │徵其價額。        │
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