臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,99,訴,3378,20110429,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第3378號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林瑞榮
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會 黃柏彰律師
被 告 何嘉佶
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3782、11008號、99年度偵緝字第725、726號），本院判決如下：

主 文

林瑞榮共同犯毀越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；

又犯夜間侵入住宅強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。

應執行有期徒刑肆年貳月。

何嘉佶共同犯毀壞門扇、於夜間侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

犯罪事實

一、林瑞榮前曾於民國87年間因竊盜案件，於88年1月7日經臺灣板橋地方法院以87年訴字第1785號判處有期徒刑4年6月、刑期執行前強制工作3年，於88年6月14日經臺灣高等法院以88年上訴字第1339號判處有期徒刑2年3月、刑期執行前強制工作3年，於88年7月22日確定，於92年6月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束，同年月20日期滿執行完畢。

再於93年間因家庭暴力防法治案件，於93年7月15日經臺灣板橋地方法院以93年簡字第502號判處有期徒刑5月，於93年11月16日經同院以93年簡上字第502號上訴駁回確定；

於94年間因竊盜案件，於94年5月9日經臺灣板橋地方法院以94年易字第181號判處有期徒刑1年2月，於94年6月13日確定，2罪接續執行，於96年4月27日假釋出監並付保護管束，原於96年7月4日保護管束期滿，嗣經撤銷假釋，執行殘刑，復於97年7月17日經臺灣板橋地方法院以97年聲減字第395號各減為有期徒刑2月15日、7月確定，因殘刑已執行過半無須執行，其刑期以上開減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。

又於96年間因詐欺案件，於96年12月31日經本院以96年易字第5228號判處有期徒刑6月，於97年4月15日經臺灣高等法院臺中分院以97年上易字第469號上訴駁回確定，於97年7月7日易科罰金執行完畢。

何嘉佶曾於83年間因肅清煙毒條例等案件，於83年7月25日經本院以83年訴字第1072號判處應執行有期徒刑3年6月，於83年12月7日經臺灣高等法院臺中分院以83年上訴字第3491號判處應執行有期徒刑3年10月確定；

於85年間因肅清煙毒條例案件，於86年3月12日經本院以85年訴字第2410號判處應執行有期徒刑3年5月，於86年5月31日確定，2罪接續執行，於89年3月16日假釋出監並付保護管束，原於92年10月11日保護管束期滿，嗣經撤銷假釋，執行殘刑，復於96年7月16日經本院以96年聲減字第1545號減刑及定應執行刑各為有期徒刑1月11月、1年8月15日確定；

於91年間因竊盜案件，於92年6月24日經臺灣桃園地方法院以92年訴緝字49號判處有期徒刑1年10月，於92年7月24日確定，嗣與上開殘刑接續執行，於97年8月1日假釋出監並付保護管束，於97年11月29日保護管束期滿執行完畢。

竟均不知悔改：

㈠、林瑞榮與綽號「黑枝」之不詳姓名年籍之成年男子，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於93年6月6日17時許，至陳逸華、李明諭在臺北市○○○路○段28號5樓所開設之「政諭法律事務所」，先由綽號「黑枝」之人自防火巷由安全梯爬鐵窗將為安全設備之浴室窗戶破壞後，自窗戶爬入屋內，進入屋內後，自內將大門打開，林瑞榮再行進入，而無故侵入他人建築物後，2人一同竊取李明諭所有雪茄菸1盒、煙斗12支、雪茄裁剪器1個、雪茄保濕盒1個、香煙、公事手提包1只、電動刮鬍刀1組、瑞士刀1支、藥品、手機1支、小型錄音機1台、LCD螢幕1個、錄音筆1支、電腦主機1台，陳逸華所有之公事手提包3只，蔡鎮隆所有唐三彩馬1座、毛筆字畫1幅、文鎮1個、零錢數元，該事務所人員劉燕芳所有隨身碟1支、手機充電器3個、數位相機1台、充電式電池4個、USB多功能轉接頭1支、RICOH空白光碟1片，呂欣潔所有削鉛筆機1台。

嗣經警於99年2月間因DNA-STR型別鑑定，始悉上情。

㈡、何嘉佶、郭光台(另結)基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年11月4日為夜間之2時16分許，先至臺中市○區○○路1段27巷7號謝文源及其家屬居住並經營之印刷廠，持不明工具破壞鑲在玻璃拉門大門上，構成門之一部之鎖後，拉開玻璃拉門大門進入室內，至2樓辦公室竊取財物，並在辦公室內辦公桌前拉扯抽屜並翻找物品，竊得新臺幣(下同)10餘萬元得手後，於同日2時39分許離去。

何嘉佶再於當日3時2分10秒，以0000000000號電話撥打被告林瑞榮所使用之0000000000號電話聯絡林瑞榮，並駕駛何嘉佶所有車牌號碼6V-3233號自小客車，至臺中市○○路林瑞榮租屋處，搭載林瑞榮，而與林瑞榮基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，一同於當日仍為夜間之3時23分許，再次侵入上開兼住宅之印刷廠，至2樓辦公室，翻箱倒櫃，並撬開其他抽屜，尚未尋得財物時，因聲響過大，吵醒謝文源之父謝玉山；

謝玉山在監視器畫面中看見2人，乃持掃把前往查看並堵於樓梯口處欲逮捕何嘉佶及林瑞榮，並大喊「你們在做什麼？」，何嘉佶見狀立即下樓逃逸，林瑞榮意圖脫免逮捕則搶奪謝玉山之掃把後，將謝玉山壓制在地，致使謝玉山不能抗拒，謝文源與妻子許雅玲聞聲下樓，見謝玉山遭林瑞榮壓制在地，許雅玲上前抓林瑞榮臉孔，並口咬林瑞榮耳朵，謝文源將林瑞榮雙手抓住，林瑞榮則持不明物體毆打許雅玲之頭部，致許雅玲受有頭部外傷合併後枕部撕裂傷2×0.3公分之傷害(傷害部分未據告訴)後，趁機掙脫，並持掃把下樓，坐上何嘉佶所駕駛上開車輛逃逸，遺留鴨舌帽、手電筒等物而未遂，嗣為警循線查獲。

二、案經臺中市警察局(現已改制為臺中市政府警察局)第一分局報請及李明諭訴由臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件證人即被害人謝玉山、謝文源、許雅玲在警詢中所為之證述，係為審判外之陳述，被告林瑞榮並不同意作為證據(見本院卷第70頁背面、第73頁)，又無較為可信之特別情況，並無其他法定得為證據之例外事由，揆諸前揭說明，本件證人即被害人謝玉山、謝文源、許雅玲在警詢中所為之證述不得為證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件當事人就告訴人李明諭在偵查中之指訴、證人即被害人陳逸華於警詢之證述，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本件告訴人李明諭在偵查中之指訴、證人即被害人陳逸華於警詢之證述，均有證據能力。

三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

查證人即被害人謝玉山、謝文源、許雅玲於98年12月22日在偵查中具結所為之證述，乃係經檢察官依法訊問而於偵查中具結所為證述，因無其他事證足資認定渠等於檢察官訊問時有受違法取供情事，復無何特別不可信之情況，是認有證據能力，而得作為本案之證據。

被告林瑞榮主張證人即被害人謝玉山、謝文源、許雅玲於98年12月22日在偵查中經具結之證言無證據能力，即無可採。

再證人即被告林瑞榮分別於99年2月4日、7月23日、8月10日在偵查中經具結之證言，及證人陳逸華、徐玲玲、徐駿傑分別於99年3月17日、99年7月27日在偵查中經具結之證言，亦均有證據能力。

四、依刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」

此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；

另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有專業之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為特定案件證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。

是本案臺中市警察局第一分局製作之現場情形、錄影時間及實際時間對照表及臺中市警察局現場勘察報告，均為公務員職務上製作之文書，中山醫學大學附設醫院診斷證明書為從事業務之人在業務上製作之文書，均無顯不可信情事。

本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且均無不法取得之情形，應認得為證據。

五、又按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，先行將證物送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。

查本件承辦警員於移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，將被告林瑞榮唾液棉棒與本件犯罪現場採得DNA跡證，送請內政部警政署刑事警察局進行DNA型別鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，自有證據能力。

六、實務上，送鑑單位依同法第208條第1項規定，囑託機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以機關名義函覆原送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。

而機關之鑑定報告，並不當然具有證據能力，若其形式上符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。

⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。

⑶測謊儀器品質良好且運作正常。

⑷受測人身心及意識狀態正常。

⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即得賦予證據能力（最高法院97年度台上字第123號判決意旨參照）。

查本案被告林瑞榮、何嘉佶經臺灣臺中地方法院檢察署，指定臺灣臺中地方法院檢察署鑑定人李錦明為鑑定人對被告林瑞榮、何嘉佶實施測謊，且被告林瑞榮、何嘉佶分別於99年9月6日、99年9月13日施測時同意進行測謊，並已知得拒絕受測；

並同意接受測謊鑑定人李錦明之測謊鑑定，測試前睡眠各9小時、8小時，均自感正常，測前24小時均未飲酒，被告林瑞榮目前身體狀況正常，被告何嘉佶有心臟病、高血壓、糖尿病、痛風之病史，目前身體狀況正常，此有測謊同意書附於測謊鑑定書內可憑(見測謊鑑定書4、12頁)。

足見被告被告林瑞榮、何嘉佶受測時業經減輕受測者不必要之壓力，且身心及意識狀態正常良好；

另測謊鑑定人李錦明為中華民國鑑識科學學會會員，曾受刑事警察局測謊初級班至六級班受訓合格，並經法務部薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校研習測謊技術、法務部薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校研習性侵害假釋犯測謊技術、美國警察測謊協會會員、美國測謊協會會員、美國測謊協會副主席Char les E. Slupski蒞刑事警察局舉辦之測謊技術研習受訓合格，99年9月6日前累計施測件數385件，又圖譜鑑核人陳振煜曾為刑事警察局（省刑大）鑑識科測謊組技佐至警務正，測謊工作經驗19年，復經內政部警政署刑事警察局薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校觀摩研習美國國防部測謊技術400小時，經內政部警政署刑事警察局薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校研習「性侵害犯罪者確認、處遇及監控測謊測試」進階訓練結訓並通過美國測謊協會考試認證，有測謊鑑定人李錦明、圖譜鑑核人陳振煜簡歷2份在卷可憑（見測謊鑑定書第65─68頁)，堪認測謊鑑定人李錦明、圖譜鑑核人陳振煜具有良好之專業訓練與相當之經驗；

復本案施測之測謊儀器廠牌型號為Lafayette LX－4000，在進行主測試之前，測謊鑑定人李錦明以簽具測謊同意書並告知得拒絕接受測試─說明施測流程─探討背景資訊─介紹測謊原理─介紹測謊儀器─深度討論案情─討論測試題目─熟悉測試─主測試─測後晤談之流程施測，並以刺激測試法及緊張高點法為鑑定方法，並經測謊儀器先以刺激測試法檢測生理反應情形及熟悉測試後，再以緊張高點法測試問題，是該測謊儀器品質良好且運作正常；

再者，本案測謊時環境良好，無不當之外力干擾，在鑑定報告中詳述鑑定經過等情，業經測謊鑑定人李錦明具結在卷，亦有測謊鑑定書、測得之圖表數據及結文附於測謊鑑定書內可參（見測謊鑑定書第1─3、6─23、26─43、63 頁)，揆諸前揭判決意旨，本案測謊鑑定書，應認具有證據能力，亦得作為本院判決之依據。

七、另按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；

證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；

或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。

至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。

故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；

傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。

由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。

刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。

係屬傳聞法則之規定。

同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。

上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。

至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷(最高法院98年台上字第5500號、97年台上字第6153號判決意旨參照)。

再按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。

按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定(最高法院97年台上字第3854號判決意旨參照)。

本件卷附6V-3233號自小客車監視器翻拍照片、現場採證照片、監視器翻拍照片及監視器錄影光碟，乃以攝錄影機及相機之功能作用，所攝上開小客車及現場之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片及光碟屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。

又卷附房屋租賃契約書、通聯調閱查詢單、車籍查詢─基本資料詳細畫面，均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。

又公訴人及被告均未爭執有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

二、實體方面：

㈠、犯罪事實㈠部分：訊據被告林瑞榮，固對犯罪事實㈠部分之行為於警訊、偵查及本院行準備程序及審理中者均坦承不諱，惟辯稱：伊於94年間，有因犯竊盜罪而入獄，應屬連續犯，此部分應諭知免訴之判決云云。

查：１、被告林瑞榮就犯罪事實㈠部分之行為於99年2月26日在警訊中、於99年7月23日在偵查中及本院於99年12月20日行準備程序及於100年4月8日審判中均自白(見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第6126號卷第4─6頁、臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第3782號卷一第129─130頁，本院卷第68頁、第164頁背面)，並據告訴人李明諭在偵查中指訴稽詳(見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第6126號卷第42─43頁)，復經證人即被害人陳逸華於93年6月7日在警詢中、99年3月17日在偵查中證述：於93年6月7日9時許，發現在臺北市○○○路○段28號5樓所之「政諭法律事務所」，竊嫌破壞浴室窗戶侵入行竊，並竊取如失竊物清單所示之物品等語明確，並據其提出失竊物清單及上開房屋之房屋租賃契約書為證(見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第6126號卷第7、13、28─29、34─41頁)。

又本件將被告林瑞榮唾液棉棒與上開犯罪現場採得透明吸管，送請內政部警政署刑事警察局進行DNA型別鑑定，被告林瑞榮之DNA與送檢證物DNA-STR型別相符，亦有內政部警政署刑事警察局99年2月11日刑醫字第0990020282號鑑定書附卷可稽(見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第6126號卷第8─10頁)。

２、按於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行前刑法第56條規定：連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至二分之一。

是知刪除前刑法第56條連續犯之論定，應注意是否確出於概括之犯意及犯罪性質是否確屬同一，不能以侵害同類法益之罪，概認為罪質相同(最高法院65年度第4次刑庭庭推總會議決定及最高法院62年度第1次刑庭庭長會議決定意旨參照)。

查雖被告林瑞榮於94年間因竊盜案件，於94年5月9日經臺灣板橋地方法院以94年易字第181號判處有期徒刑1年2月，於94年6月13日確定，固有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按(見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第3782號卷三第7頁背面─8頁，本院卷第15頁)。

惟查該案被告林瑞榮之犯罪事實為「於94年1月9日23時50分許，林瑞榮攜帶其所有之手套1雙、手電筒1支、萬能鑰匙3支及客觀上具危險性而足供兇器使用之美工刀1把、剪刀1支、T型套筒1支、自製開鎖工具1支、具大型Ｔ字握把之萬能鑰匙1支，在臺北縣永和市○○○路○段32號前，見該處停放之張連臻所有、由陳先彬管領使用之車牌號碼HC-8958號自用小客車一輛，即持上述工具破壞HC-8958號自用小客車的右前門鎖、右後門邊窗，並剪斷引擎蓋內電線，侵入車內竊得新台幣50元銅板、宏泰人壽紀念幣各1枚」，有該案件刑事判決在卷可稽(見本院卷第79頁)。

則該案件與本案件之犯罪時間，相隔半年，並其竊盜地點及方式亦與本件迴異，依上說明，自難認上開案件與本件有出於概括之犯意連續數行為而犯同一之罪名之連續犯可言。

是被告林瑞榮上開抗辯：伊於94年間，有因犯竊盜罪而入獄，應屬連續犯，此部分應諭知免訴之判決云云，自無可採。

３、綜上所述，被告林瑞榮上開所辯，並不足採，被告林瑞榮就犯罪事實㈠部分行為之自白，與事實相符，事證明確，堪以認定。

㈡、犯罪事實㈡部分：訊據被告林瑞榮，固坦承有為犯罪事實㈡部分第2次之竊盜行為，惟辯稱：尚未取得財物即為被害人發現，被害人2男1女圍毆伊，伊當時只想要掙脫而已，並未施強暴等情，辯護人並辯護另以：就犯罪事實㈡部分，從監視錄影帶看得很清楚，被告林瑞榮根本沒有從抽屜拿到錢，應屬加重竊盜未遂，且當天顯然被害人並未達到不可抗拒的程度，與準強盜罪構成要件不符，應不構成準強盜罪等情。

訊據被告何嘉佶，矢口否認有為犯罪事實㈡部分之竊盜犯行，辯稱：伊並未前往竊盜云云。

查：１、被告林瑞榮於99年2月4日在偵查中證述：「（在98年11月4日是不是有到台中市○○路○段27巷7號印刷廠去偷東西?）有。

（偷的過程?）凌晨3點，我朋友何嘉佶來找我，說要讓我賺錢，有工作給我做，他車子在外面，我就跟他上車：：我坐何嘉佶的車子，：：到那裡的時侯，是何嘉佶帶我過去，我不知道是印刷廠，但是鐵門開一半，何嘉佶叫我進去搬東西，我進去的時候，我跟著何嘉佶去2樓，他進去1個辦公室，他在那裡搬東西的時，不知道是抽屜是不是打不開，要我過去幫忙，我就過去幫忙。

後來屋主進來，拿掃把要打我們，後來有1個女生把我的臉抓的都是血，屋主又一直用掃把打我們，我擋住，就拿掃把跑出去。

：：（今日警察有無播放監視器光碟給你看?）有。

。

（嘴巴咬手電筒的人是你?）是，何嘉佶也有咬。

（你確定一起進去的人是何嘉佶?）是。

：：（你確定郭光台也有去?）我是事後，因為我那時受傷，我聽到郭光台和何嘉佶聊天，我聽到郭光台罵何嘉佶為何還要在走這趟，才知道他們兩個有先去過了。

：：（錄影畫面中帶鴨舌帽穿背心的人是郭光台?）是。

（錄影畫面中，帶鴨舌帽穿夾克的人是何嘉佶？）是。」

等語(見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第3782號卷一第27-29頁)。

２、被告林瑞榮於99年7月23日在偵查中證述：「（98年11月4日有無到台中市○○路○段27巷7號去偷東西?）有。

：：（當天偷的過程?）當天凌晨3點多何嘉佶用手機打電話給我的0000-000000，何嘉佶到我台中市○○路的家找我，他問我可以賺錢要帶我去，我沒有多想就跟他出門，：：何嘉佶就開車載我去三民路那個地方，我以為是印刷工廠，我去的時候才知道，鐵門都是打開的，何嘉佶叫我帶手套以為要搬貨，我就跟他去，進去後他直接上2樓的辦公室，過一下他叫我到辦公桌那邊，他已經在辦公室，他叫我進去辦公室，我就直接進去，看到何嘉佶在找東西，我就知道是要偷東西，後來我聽到門外有聲音，好像有人一開門就掃把打過來，我用手擋，何嘉佶就跑掉了。

我擋了一下，好像被1個好像是他兒子，他媳婦就跳上我的臉上，把我的臉都抓傷了，我痛的哎哎叫，後來他兒子看我叫就把我放開，後來打我的掃把在樓梯口，我怕他繼續打我，我就把埽把拿起來就直接出去，我都沒有拿到東西，也沒有拿到錢。

：：（當天進去的人都有戴帽子，你的帽子有掉了嗎?）有。

：：（掉下來的帽子為何有驗到郭光台的DNA?）可能是他們第1次去的時候，車子上的帽子我拿起來戴。

因為何嘉佶來找我的時侯，我直接在他的車上拿帽子戴。

：：（何嘉佶使用的電話是不是0000-000000?）我忘了，在警方的調查中，有拿通聯給我，在凌晨3點打給我的，我有確認過：：（所以你也的確聽到郭光台親口說他有去現場的事?）我忘了，但是後來我才知道那個地點是何嘉佶和郭光台有先去，他們分手後，何嘉佶才來找我。」

等語(見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第3782號卷一第126-129頁)。

３、被告林瑞榮於99年8月10日在偵查中證述：「（有無其他意見?）之前有跟檢察官說的都是實在的。

都是何嘉佶找我的，到現場才知道是要去偷束西，我都沒有偷到東西，不知道怎麼樣變強盜，我也被被害人打傷。

：：（被打傷後，何人接應你離開?）何嘉佶先跑去在車上，我出來看他車子要走，我跳到他車子」等語(見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第3782號卷一第160-161頁)。

４、被告林瑞榮於100年2月11日在本院審判中證述：「（當時為何前往被害人家中竊取物品？）當天凌晨約3點左右，我接到何嘉佶的電話，電話號碼幾號我忘記了，印象中是行動電話的號碼，他問我在不在家，我說在，他說他馬上過來，然後約5分鐘後，何嘉佶就到我家，：：，何嘉佶就說有好康的，問我要不要賺錢，然後我就跟何嘉佶出門了。

：：（後來你們被人發現時，你坐上何嘉佶的車子，然後你們前往何處？）何嘉佶開車載我回去：：（你說你之前就知道郭光台及何嘉佶之前就去過了，這句話是不是實在？）實在。

我藥膏買回來，我回到自己家中，印象中早上何嘉佶及郭光台有一起來看訪我，後來他們兩人在我住家停車場附近公園聊天的時候，然後郭光台與何嘉佶發生爭執，然後郭光台有埋怨何嘉佶說，錢都已經偷到了，為何還要再去。」

（你們要去竊取的時候，你坐上何嘉佶的車子，車子是不是有一頂帽子？）是。

當時何嘉佶沒有跟我說帽子是誰的，他有叫我先載上帽子」等語(見本院卷第104頁背面─106頁)。

５、證人謝玉山於98年12月22日在偵查中、於100年3月11日在本院審判中分別證述：「（請說明那時的情形?）2點多，我看到2個人在監視器裡面而且聽到聲音，聲音很大聲，我在2樓，我拿一支掃把到事務所辦公室那邊，我喊你們在做什麼，他們沒有回答，之後1個跑過來以後跑出去，另外1個就拉我的掃把和我打架，我大喊賊，我兒子和媳婦就跑過來，抱住他，就打架，我媳婦頭上就流血，他們實在很大膽，我喊了賊，他們居然沒有趕快逃跑，還和我們打架，很惡質，而且他們在找東西時，還把東西都打壞：：（你現場看到幾個人？）1個人，那時那個小偷很兇問說你在幹什麼，好像這個家是他，來管我們一樣。

（當時是你先動手還是小偷?）我進去時，我問他在做什麼，他就動手抓我了。

：：（有無財物損失?）電腦檔案跟現金10幾萬」（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第28641號卷第105-107頁）；

「(你看到被告2人的時候，情況如何？) 他們在我們辦公室那邊翻東西。

然後我拿掃把到2樓辦公室，我大叫你們在幹什麼，其中一個人把我的掃把搶過去，然後打我，打我的頭，用腳踢我，我就倒下去，我沒有辦法起來，因為他用身體把我整個人壓在地上，我沒有辦法掙脫，也沒有辦法抓住他，因為我的年紀大了，當時我有推他，但是我沒有辦法推開，當時我也有試圖想要抓住這個人，但是他的力氣太大了，我沒有辦法，後來我就大叫『賊啊』『賊啊』（台語）後來我兒子跟媳婦下來，我才掙脫出來。

另外一個人則是逃跑了。

(當時你如何掙脫？) 我兒子抱住他，直到他離開，我才爬起來，然後我就逃脫了。

當時是我自己爬起來。

但是我沒有辦法去抓住被告，因為我已經年紀大了。

我就只能大聲喊有『賊啊』（台語）(你自己本身的身體狀況如何？) 很好，行走不需要拐杖。

我的身體反應也很好，但是對方的力氣太大，又用掃把打我的頭，整個把我壓住了，我沒有力氣去反應。

當時我心裡還是想要抓住他，但是因為身體被他壓住了，所以沒有辦法。

(如何確實款項〔錢〕是第二次被拿走的？) 當時我的錢是要發員工薪水，是我女兒到外面採購剩下來。

我可以確認款項的部分大概是10幾萬元快到20萬元左右，不超過20萬元。

當時錢是放在我坐的辦公桌的抽屜，左右都有放，而且有上鎖，是抽屜本身附的鎖。

我看監視畫面是第2次時，抽屜才被撬開。

然後錢就被拿走了。

：：(你是不是可以確認當天你看到的2人是不是在庭被告2人？) 打我的是〔指林瑞榮〕，另一個是敲我桌子的人〔指何嘉佶〕。

我是從體型上面看得出來，而且他們只有載鴨舌帽，臉型看起來差不多」等語(見本院卷第128頁背面─131頁)。

６、證人謝文源於98年12月22日在偵查中、於100年3月11日在本院審判中分別證述：「（案發的過程?）3點多，聽到我爸爸在叫我，我老婆先下去，我跟在後面，我老婆先跳下去先跟他扭打，我不知道他手上拿什麼東西，我先抓住他的手，我老婆先被他打到摔倒在地，我被小偷推倒，小偷往樓梯口跑，大喊不要再追我了，我爬起來，馬上往樓下追，我在家門口時，看到小偷往建國北路過去，我在樓下喊叫我老婆報警，：：回去後才知道我老婆頭部流血縫4針：：（你看到時幾個人?）1個人把我爸爸壓在地上。

：：（你們的門鎖有無被破壞?）有。

（如何被破壞?）不知道拿什麼工具把鋁門整個撬開，後來也都關不起來」(見臺灣臺中地方法院檢察署98 年度偵字第28641號卷第106-107頁）；

「(你當時如何發現遭竊？)當時我在3樓睡覺的時候，我聽到我父親叫我的名字，然後我跟我太太就下來2樓查看，當時我太太比我早下來，我跟在我太太後面，當時我看到我爸爸被壓在地上，整個人躺在地上，被告拿1根棍子打橫壓住我爸爸的身體我爸爸當時手也握住那根棍子。

當時我太太先下來，我太太下來後就抱住嫌犯，我就抓住嫌犯的手，因為他拿棍子，然後他就整個人撐起來，當時我太太在嫌犯的背上，我在嫌犯的旁邊，我用兩隻手抓住嫌犯的手，當時剛好在辦公室的門口及樓梯口，嫌犯站起來之後，就把我太太往牆壁上推，我當時抓住他的手，因為他的手上有拿棍子，他用力推之後，我就倒地了，所以當時我跟我太太兩人都是倒地的。

當時我們兩人都還倒在地上的時候，嫌犯就往樓梯下跑並說不要再追我了，：：我起來後馬上往樓下追，後來沒有追到，我就繼續往外面追：：(是否有看過此次遭竊的監視器畫面？)有。

但是我沒有辦法確定款項是第1次還是第2次被竊取。

因為款項放在我爸爸的辦公桌抽屜裡面，我沒有辦法辨識。

要我爸爸才知道。

：：(你太太有無受傷？)有。

頭部有受傷，縫了四針，有驗傷單。

：：(嫌犯是如何進入？有無用何工具撬開玻璃鋁門？)第1次有用工具撬開一樓玻璃拉門」等語(見本院卷第131頁背面─134頁)。

７、證人許雅玲於98年12月22日在偵查中、於100年3月11日在本院審判中分別證述：「（案發情形?）晚上3點多，我們房間在辦公室樓上，我們是2棟，我們晚上3點多，聽到我公公在呼叫我先生，而且有哀號的聲音。

後我們趕快下來看發生什麼事，看到有1陌生人把我公公壓在地上，我公公一直在哀號，我們看到有人欺負我公公，我沒有想，就直接過去抓他的臉，咬他的耳朵，他把我推開打我，我先生在後面，就換我先生和他打，之後他跑走了，我才發現我頭上流血」(見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第28641號卷第105-106頁)；

「(你當時如何發現本件犯罪？)我們房間在辦公室上面，我聽到我公公在哀嚎，在叫我先生的名字，然後我們就趕快衝下來。

我們衝下來，看到一個陌生的男子把我公公壓制在地上。

當時我公公整個臉朝上躺在地上，嫌犯蹲著拿1支木棍壓制我公公，我公公用手握住木棍撐住。

後來我趕快過去想要分開他們，我過去從嫌犯後面抓他的臉，然後他就反過身來打我，我不清楚他怎麼打我，：：我倒地後有先坐一下才有辦法站起來，站起來後我才發現我有流血。

我站起來後，我先生已經追了出去，我公公也站起來，站在我旁邊，但是我發現我公公有在發抖。

：：我的頭是嫌犯打傷的。

而且我的屁股及手痛了2、3天」等語(見本院卷第134頁背面─136頁)。

８、是知就被告林瑞榮犯罪事實㈡部分，被告林瑞榮自白有為犯罪事實㈡部分第2次之竊盜行為，核與上開證人謝玉山、謝文源及許雅玲證述之情節均相符合，並有錄影時間及實際時間對照表（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第3782號卷一第16頁）、現場監視器翻拍照片在卷可稽（見警卷二第31-65頁）。

又本件將被告林瑞榮唾液棉棒與上開犯罪現場自嫌疑人於現場掉落手電筒、自上開證人許雅玲右拇指、右中指、左拇指、左食指採得嫌疑人DNA棉棒，送請內政部警政署刑事警察局進行DNA型別鑑定，被告林瑞榮之DNA與送檢證物DNA-STR型別相符，亦有上開內政部警政署刑事警察局99年2月11日刑醫字第0990020282號鑑定書附卷可稽(見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第3782號卷一第49─50頁)。

被告林瑞榮自白有為犯罪事實㈡部分第2次之竊盜行為，核與事實相符，堪予採信。

至被告林瑞榮就犯罪事實㈡部分之上開所辯：查：

⑴、按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論(最高法院68年台上字第2772號判例意旨參照)。

雖證人謝玉山於上開100年3月11日在本院審判中證述：伊可確認款項的部分大概是10幾萬元快到20萬元左右，不超過20萬元，當時錢是放在伊坐的辦公桌的抽屜，左右都有放，而且有上鎖，是抽屜本身附的鎖，伊看監視畫面是第2次時，抽屜才被撬開，然後錢就被拿走了等情，因而認其上開金錢係於第2次遭竊。

惟依被告林瑞榮於上開99年7月23日、8月10日在偵查中及於100年2月11日在本院歷次之證述，均證述於著手搜括竊取財物而尚未竊得財物時，即為被害人發現而未竊得財物等情，其證述前後互核相符。

再經本院於100年4月8日當庭勘驗案發現場錄影光碟結果，就犯罪事實㈡部分第1次之竊盜行為，2名竊嫌（1人身穿背心較高、1人身穿夾克微胖），2人手拿手電筒已蹲在案發現場辦公桌前拉扯抽屜並翻找物品，並該2人一直拉扯抽屜並翻找物品，身穿夾克之人並自左下方抽屜拿取1包物品並拿在手上，2人離開辦公室，而第2次之竊盜行為，2名竊嫌（2人均身穿夾克，一名微胖，一名較瘦）雖於案發現場辦公桌前拉扯抽屜並翻找物品，並撬開抽屜翻找物品，惟於被害人發覺時，該2名竊嫌仍在翻找物品，就上開第2次監視器內容沒有看到竊嫌2人有取得物品或有放進口袋之動作，此亦有本院該日筆錄及該日錄影光碟在卷可稽(見本院卷第162─164頁)。

是知就犯罪事實㈡部分第1次之竊盜行為，2名竊嫌業已在案發現場辦公桌前拉扯抽屜並翻找物品，身穿夾克之人並自左下方抽屜拿取1包物品並拿在手上，已竊得財物；

第2次之竊盜行為，2名竊嫌雖於案發現場辦公桌前撬開抽屜翻找物品，惟於被害人發覺時，該2名竊嫌仍在翻找物品，就上開第2次監視器內容沒有看到竊嫌2人有取得物品或有放進口袋之動作，尚未竊得財物。

證人謝玉山上開認其金錢係於第2次遭竊，乃以第2次時，抽屜才被撬開推論，即有誤會。

被告林瑞榮上開尚未竊得財物之所辯，與上開勘驗案發現場錄影光碟結果相符，堪認其此部分所辯，與事實相符，尚堪採信。

依上說明，本件即應認係未遂。

⑵、次按雖刑法第329條之準強盜罪雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人「不能抗拒」之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人「難以抗拒」之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。

所稱：「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言(最高法院98年台上字第4658判決意旨參照)。

又雖被告林瑞榮辯稱：伊當時只想要掙脫而已，並未施強暴，當天顯然被害人並未達到不可抗拒的程度云云。

惟依上開證人謝玉山、謝文源及許雅玲於98年12月22日在偵查中、於100年3月11日在本院審判中分別之證述，就謝玉山發現竊嫌2人，持掃把前往查看，林瑞榮反持該掃把，將謝玉山壓制在地，致使謝玉山不能抗拒，謝文源與妻子許雅玲聞聲下樓，見謝玉山遭林瑞榮壓制在地，許雅玲上前抓林瑞榮臉孔，並口咬林瑞榮耳朵，謝文源將林瑞榮雙手抓住，許雅玲後受有頭部外傷合併後枕部撕裂傷2×0.3公分傷害事實之證述，前後互核相符，並彼此間之證述互核亦屬相符，已堪採信。

再許雅玲因而受有頭部外傷合併後枕部撕裂傷2×0.3公分傷害之事實，並有診斷證明書在卷可憑(見警卷二第30頁）。

又證人謝玉山於100年3月11日在本院審判中並證述：其有試圖想要抓住竊嫌，但沒有辦法抓住竊嫌等語。

又就犯罪事實㈡部分第2次之竊盜行為，於證人謝玉山發現竊嫌持掃把前往辦公室，2名竊嫌欲離去，然因謝玉山持掃把堵住樓梯口，欲逮捕竊嫌，致2名竊嫌稍有耽擱之事實，亦經本院於100年4月8日當庭勘驗案發現場錄影光碟明確，亦有上開筆錄及錄影光碟在卷可稽。

是證人謝玉山上開有關其有試圖想要逮捕被告林瑞榮之證述，亦與事實相符，亦堪採信。

則謝玉山既已欲逮捕被告林瑞榮，林瑞榮意圖脫免逮捕搶奪謝玉山之掃把，將謝玉山壓制在地，致使謝玉山不能抗拒，並謝文源與妻子許雅玲聞聲下樓，亦欲逮捕被告林瑞榮，被告林瑞榮，反持不明物體毆打許雅玲之頭部，致許雅玲受有頭部外傷合併後枕部撕裂傷之傷害。

被告林瑞榮上開行為，自應認於加重竊盜之際，為脫免逮捕，當場實施之強暴行為，客觀上壓抑被害人謝玉山之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為，自已符合加重強盜罪之構成要件。

被告林瑞榮上開：伊當時只想要掙脫而已，並未施強暴，當天顯然被害人並未達到不可抗拒的程度云云之所辯，即無可採。

⑶、綜上，被告林瑞榮所犯加重強盜未遂罪嫌，事證明確，堪予認定。

９、雖被告何嘉佶，矢口否認有為犯罪事實㈡部分之竊盜犯行，辯稱：伊並未前往竊盜云云，並據其聲請訊問證人徐玲玲。

然查：

⑴、被告何嘉佶前後2次於98年11月4日2時16分許、3時23分許，前往臺中市○區○○路1段27巷7號謝文源及其家屬居住並經營之印刷廠，竊取財物之犯行，業據被告林瑞榮於上開99年2 月4日、7月23日、8月10日及本院100年2月11日審判中均證述稽詳，其證述已互核相符。

⑵、雖被告何嘉佶否認證人即被告林瑞榮上開證言。惟證人即被告林瑞榮上開證言，與下列事證相符。

①、本院上開於100年4月8日當庭勘驗案發現場錄影光碟結果，就犯罪事實㈡部分第1次之竊盜行為，2名竊嫌，1人身穿背心較高、1人身穿夾克微胖，第2次之竊盜行為，2名竊嫌，2人均身穿夾克，一名微胖，一名較瘦，該身穿夾克微胖之人，顯為同一人。

②、、證人徐玲玲及徐駿傑於99年7月27日在偵訊中分別證述：何嘉佶之交通工具為車子，並其車號為6V-3233，電話號碼0000-000000號電話是伊在使用，但何嘉佶於案發時與伊共用，該電話是伊哥(即徐駿傑)幫伊申請，徐駿傑沒有使用此電話，98年11月4日凌晨3時未撥電話給林瑞榮，未撥林瑞榮0000000000號電話；

0000-000000電話非伊使用，該號碼為伊申請供伊妹妹徐玲玲使用等語，有該日偵查筆錄在卷可稽( 見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第3782號卷一第139-143頁)。

、車號6V-3233號自小客車為被告何嘉佶所有，該車輛於案發當日3時35分49秒許，行經案發地附近之臺中市○○○路、民興街口，嗣為被告何嘉佶駛至臺中市○○路○○道公園民營停車場停放後離開，後經警發現由徐玲玲具領之事實，亦有車籍查詢─基本資料詳細畫面、6V-3233號自小客車監視器翻拍照片及6V-3233號自小客車贓物認領保管單在卷可憑（見警卷二第85頁、99年度偵字第3782號卷一第13、47頁、警卷卷一第26頁)。

、0000-000000號電話為徐駿傑申請，0000000000號電話為被告林瑞榮申請，並0000000000號電話，於當日凌晨3時2分10秒第2次案發前，有在臺中市○區○○路581號12樓頂之基地臺位置附近，撥打0000000000號電話；

又於當日凌晨4時12分33秒(基地臺位置在臺中市○區○○○路303號頂樓)、7時41分45秒(基地臺位置在臺中市○區○○路33號7樓之1)、7時48分33秒(基地臺位置在臺中市○區○○路1段268號7樓)，案發後，均有撥打電話0000000000號電話事實，亦有通聯調閱查詢單在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第3782號卷一第52、55─57頁)。

③、又現場入口處內部玻璃拉門之鎖頭有被破壞痕跡，亦有臺中市警察局現場勘察報告及現場採證照片在卷可憑（見警卷一第70、74頁背面)。

④、再如前述，被告林瑞榮及何嘉佶2人之測謊報告形式上符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。

⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。

⑶測謊儀器品質良好且運作正常。

⑷受測人身心及意識狀態正常。

⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。

再測謊鑑定人李錦明以簽具測謊同意書並告知得拒絕接受測試─說明施測流程─探討背景資訊─介紹測謊原理─介紹測謊儀器─深度討論案情─討論測試題目─熟悉測試─主測試─測後晤談之流程施測，並以區域比對法、緊張高點法為鑑定方法，並經測謊儀器先以刺激測試法檢測生理反應情形及熟悉測試後，再以緊張高點法測試問題，亦有上開測謊鑑定書在卷可稽，自無不可信情形。

而被告林瑞榮及何嘉佶2人經測謊鑑定結果，「林瑞榮認知98年11月4日凌晨去三民路印刷廠第1次竊盜，其中穿背心者為郭光台，同日的第2次竊盜是受測人林瑞榮與何嘉佶2人共犯」；

「何嘉佶認知，98年11月4日凌晨去三民路印刷廠第1次竊盜，其中穿背心者為郭光台，該日的第1次竊盜係受測人何嘉佶與郭光台2人共犯」之事實，亦有上開測謊鑑定書在卷可稽。

⑤、是知被告林瑞榮上開證述，與案發現場錄影光碟所攝錄情節、當時被告何嘉佶使用車輛及該車輛行駛情節、當時被告何嘉佶及被告林瑞榮使用電話及其通聯情節、現場勘察及採證情節、測謊結果均相符合，被告林瑞榮上開證述，自與事實相符，並堪採信。

⑶、雖證人徐玲玲於100年2月11日在本院審理中證述：98年11月4日當天晚上，伊有在家中睡覺，伊當時工作地點在太原北路，都是3點半起床，將近4點出門，車程約10幾分鐘，98年11月4日凌晨3時許伊上班前，何嘉佶在11月4日12點左右都在家，伊回家後約凌晨6時許，何嘉佶也在家，伊們家是在中美街228-3號，因當時伊有背著何嘉佶偷偷跟林瑞榮交往，所以伊也會打給林瑞榮，如果伊要打電話的話，會出去外面打，不會在家中打，不一定在那裡打，就是在市區打，伊就騎著機車，98年11月3日晚上何嘉佶就在家睡覺一直到98年11月4日凌晨伊上班前都在家，伊上午6點多回家，何嘉佶也還在睡覺，至中午12時許，何嘉佶才出去云云，固有本院該日審判筆錄在卷可憑(見本斯卷第102─104頁)。

惟依證人徐玲玲上開證述，其既不欲讓被告何嘉佶知曉其與被告林瑞榮交往，竟須大費周章每次均騎乘機車至不同地點之市區打電話予林瑞榮，自與常理不合，已無可信。

再證人徐玲玲上開證述，並與證人徐玲玲上開於99年7月27日在偵訊中證述：98年11月4日凌晨3時未撥電話給林瑞榮，未撥林瑞榮0000000000號電話等語不符。

而如98年11月4日當天晚上，徐玲玲有在家中睡覺，98年11月4日凌晨3時許徐玲玲上班前，何嘉佶在11月4日12點左右都在家，徐玲玲回家後約凌晨6時許，何嘉佶也在家，並98年11月3日晚上何嘉佶就在家睡覺一直到98年11月4日凌晨徐玲玲上班前都在家，徐玲玲上午6點多回家，何嘉佶也還在睡覺，至中午12時許，何嘉佶才出去，亦與上述何嘉佶所使用0000-000000號電話分別於98年11月4日凌晨3時2分10秒，在臺中市○區○○路581號12樓頂之基地臺位置附近、凌晨4時12分33秒，基地臺位置在臺中市○區○○○路303號頂樓、7時41分45秒基地臺位置在臺中市○區○○路33號7樓之1、7時48分33秒基地臺位置在臺中市○區○○路1段268號7樓撥打電話等情不符。

證人徐玲玲上開於100年2月11日在本院審理中之證述，與常理及事實均不相符，顯係迴護被告何嘉佶之詞，自無可信。

⑷、綜上，被告何嘉佶辯稱：伊並未前往竊盜云云，顯係事後卸責之詞，並無可採，被告何嘉佶就犯罪事實㈡部分之犯行，事證明確，堪予認定。

三、論罪科刑方面：

㈠、新舊法比較部分：１、查刑法於94年1月7日修正，於94年2月2日公布，於95年7月1日施行。

另刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日公布施行。

被告林瑞榮就犯罪事實㈠行為後，法律已變更。

依修正後新法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

，其目的係為與刑法第1條規定之罪刑法定主義契合，貫徹法律禁止溯及既往原則之精神，乃修正為「適用行為時之法律」，並兼採有利行為人之立場，採「從舊從輕」原則。

惟該條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應逕適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

並應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

茲就應適用之法律比較如下：

⑴、此部分被告林瑞榮所犯刑法第306條第1項之法定刑為「1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金」，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3元，而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。

⑵、被告行為後，刑法第55條牽連犯及刑法第56條連續犯之規定業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。

犯修正前一罪而其方法或結果之行為，均在新法施行前之牽連犯者，及犯修正前連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前之連續犯者，經比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。

⑶、按94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第28條，將共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

又同法第47條第1項關於累犯之修正，將所犯之後罪無論係故意或過失再犯，均得成立累犯；

修正限縮為再犯之罪以故意犯為限，始成立累犯。

以上之修正屬法律之變更，非僅為法理之明文化及純文字之修正。

然就被告之犯罪，無論依修正前或修正後第28條、第47條之規定，均成立共同正犯及構成累犯，即無有利或不利之情形，參之最高法院97年4月22日97年度第2次刑事庭會議決議意旨，即無庸為新舊法之比較(最高法院98年台上字第1316號判決意旨參照)。

被告行為後，不論依修正前或修正後刑法第28條、第47條之規定，均成立共同正犯及構成累犯，即無有利或不利之情形，即無庸為新舊法之比較，應適用裁判時（即修正後）之法律。

⑷、被告行為後，刑法第51條第5款業於95年7月1日修正公布施行，修正後之規定為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。」

，與修正前規定為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

相較，自以修正前規定之定應執行刑之上限為20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，新法之規定對被告並無較為有利之情形，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。

⑸、又刑法施行法第1條之1規定，94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。

上揭刑法施行法條文既已另行規定罰金數額之提高方式，則就普通刑法關於罰金刑部分，即應依上開規定予以轉換貨幣單位後再予以提高倍數，且不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

⑹、經綜合前述各項罪刑法律變更，依刑法第2條第1項規定，整體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被告行為時即修正前刑法之規定，較有利於被告。

２、查刑法第321條業經總統於100年1月26日以華總一義字第10000015561號令公布修正，並於100年1月28施行，本件被告林瑞榮於就犯罪事實㈠部分，及被告林瑞榮、何嘉佶於犯罪事實㈡部分行為時刑法第321條加重竊盜罪規定為：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。」

修正後之刑法第321條則規定為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。」

是被告行為後法律已有變更，應依刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

本案經比較新舊法後，以修正前刑法第321條之規定（因舊法未規定得併科新臺幣10萬元以下罰金），有利於被告，自應適用修正前刑法第321條之規定。

㈡、次按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言；

又所謂其他安全設備，係指門扇牆垣以外之防閑設備而言，而窗戶具有防閑作用，非其家由此進出之門，自屬該條款所定之其他安全設備（最高法院45年臺上字第1443號判例意旨參照）；

又如係毀壞附加於鐵門上之「掛鎖」，其鎖固屬安全設備；

若係毀壞鑲在鐵門上之鎖，該鎖即構成門之一部，加以毀壞，則應認係毀壞門扇(最高法院85年台上字第5433號判決意旨參照)。

被告林瑞榮就犯罪事實㈠部分所為，係自防火巷由安全梯爬鐵窗將為安全設備之浴室窗戶破壞後，自窗戶爬入屋內竊盜，核屬毀越安全設備竊盜。

被告何嘉佶就犯罪事實㈡部分第1次竊盜所為，係於夜間侵入住居，持不明工具破壞鑲在玻璃拉門大門上，構成門之一部之鎖後，拉開玻璃拉門大門進入室內竊盜，核屬於毀壞門扇、夜間侵入住居竊盜。

㈢、再按無故侵入機關或官署辦公室內者，應成立刑法第306條無故侵入他人建築物之罪(司法院院字第1922號解釋意旨參照)。

被告林瑞榮就犯罪事實㈠侵入他人辦公室部分所為，核屬無故侵入他人建築物。

㈣、就被告林瑞榮部分：１、核被告林瑞榮就犯罪事實㈠所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款毀越安全設備竊盜罪及刑法第306條第1項無故侵入他人建築物之罪；

就犯罪事實㈡所為，係犯刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪。

被告林瑞榮就犯罪事實㈠所為，所犯修正前刑法第321條第1項第2款毀越安全設備竊盜罪及刑法第306條第1項無故侵入他人建築物之罪之行為，與綽號「黑枝」之不詳姓名年籍之成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

並被告林瑞榮就所犯修正前刑法第321條第1項第2款毀越安全設備竊盜罪及刑法第306條第1項無故侵入他人建築物之罪2罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一較重以毀越安全設備竊盜罪處斷。

被告林瑞榮就犯罪事實㈡所為，係犯刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪，起訴書認係犯刑法第321條第1項第1款加重竊盜既遂、第329條準強盜罪嫌，起訴法條容有未洽，因起訴之事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

被告林瑞榮所犯修正前刑法第321條第1項第2款毀越安全設備竊盜罪與刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

２、被告林瑞榮前曾於87年間因竊盜案件，於88年1月7日經臺灣板橋地方法院以87年訴字第1785號判處有期徒刑4年6月、刑期執行前強制工作3年，於88年6月14日經臺灣高等法院以88年上訴字第1339號判處有期徒刑2年3月、刑期執行前強制工作3年，於88年7月22日確定，於92年6月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束，同年月20日期滿執行完畢。

再於93年間因家庭暴力防法治案件，於93年7月15日經臺灣板橋地方法院以93年簡字第502號判處有期徒刑5月，於93年11月16 日經同院以93年簡上字第502號上訴駁回確定；

於94年間因竊盜案件，於94年5月9日經臺灣板橋地方法院以94年易字第181號判處有期徒刑1年2月，於94年6月13日確定，2罪接續執行，於96年4月27日假釋出監並付保護管束，原於96年7月4日保護管束期滿，嗣經撤銷假釋，執行殘刑，復於97年7月17日經臺灣板橋地方法院以97年聲減字第395號各減為有期徒刑2月15日、7月確定，因殘刑已執行過半無須執行，其刑期以上開減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。

又於96年間因詐欺案件，於96年12月31日經本院以96年易字第5228號判處有期徒刑6月，於97年4月15日經臺灣高等法院臺中分院以97年上易字第469號上訴駁回確定，於97年7月7日易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其分別於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件犯罪事實㈠及㈡部分有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

就被告所犯刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪，並依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

３、爰審酌被告林瑞榮前另有竊盜前科（參前揭紀錄表），素行欠佳，其身體健全，正值壯年，不思悔改以正途賺取生活所需，再度犯下本件竊盜罪，而分別以上開方式行竊，並為脫免逮捕，而當場施以強暴，行為可議，惡性非輕，及其所竊得財物品名及數量，惟其始終坦承犯行，其犯後態度堪稱良好，暨其高工畢業之智識程度及無業、家境小康之生活狀況（詳警詢筆錄職業欄、教育程度欄及經濟狀況欄之記載，見警卷二第3頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

再按刑事判決關於有期徒刑或拘役易科罰金折算標準之記載，需以所犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得為之，刑法第41條第1項亦有明文。

若所犯為數罪併罰，其中之一罪雖得易科罰金，但因與不得易科之他罪合併處罰之結果，於定執行刑時，祇須將各罪之刑合併裁量，不得易科罰金合併執行（司法院大法官會議釋字第144號解釋意旨參照）。

又被告林瑞榮行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日公布施行，被告林瑞榮就本件犯罪事實㈠部分犯行係在96年4月24日以前，且非同條例第3條所示不得減刑之罪，爰依同條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1，並與被告所犯加重強盜未遂罪部分定其應執行之刑，並不就犯罪事實㈠部分之罪諭知易科罰金。

㈤、就被告何嘉佶部分：１、核被告何嘉佶所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款毀壞門扇、於夜間侵入住宅竊盜罪。

被告何嘉佶就第1次竊盜行為，與被告郭光台間，有犯意之聯絡及行為之分擔；

就第2次竊盜行為，與被告林瑞榮間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

而按苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪(最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照)。

本件被告何嘉佶前後2次竊盜行為，主觀上基於至同一處所竊盜單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，並其在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，被告何嘉佶前後2次竊盜行為，應依接續犯論以包括之一罪，即修正前刑法第321條第1項第1款、第2款毀壞門扇、於夜間侵入住宅竊盜既遂罪。

２、被告何嘉佶曾於83年間因肅清煙毒條例等案件，於83年7月25日經本院以83年訴字第1072號判處應執行有期徒刑3年6月，於83年12月7日經臺灣高等法院臺中分院以83年上訴字第3491 號判處應執行有期徒刑3年10月確定；

於85年間因肅清煙毒條例案件，於86年3月12日經本院以85年訴字第2410號判處應執行有期徒刑3年5月，於86年5月31日確定，2罪接續執行，於89年3月16日假釋出監並付保護管束，原於92年10月11 日保護管束期滿，嗣經撤銷假釋，執行殘刑，復於96年7月16日經本院以96年聲減字第1545號減刑及定應執行刑各為有期徒刑1月11月、1年8月15日確定；

於91年間因竊盜案件，於92年6月24日經臺灣桃園地方法院以92年訴緝字49號判處有期徒刑1年10月，於92年7月24日確定，嗣與上開殘刑接續執行，於97年8月1日假釋出監並付保護管束，於97年11月29日保護管束期滿執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

３、爰審酌被告何嘉佶前另有竊盜前科（參前揭紀錄表），素行欠佳；

其身體健全，正值壯年，不思悔改以正途賺取生活所需，再度犯下本件竊盜罪，而以上開方式行竊，行為可議，惡性非輕；

所竊得財物品名及數量，暨其狡飾犯行，毫無悔意，其犯罪後態度，尚無從為其有利之考量等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第330條第1項、第2項、修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、刑法第306條第1項、修正前刑法第55條、刑法第25條第2項、第47條第1項、修正前刑法第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官劉玉媛到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 丁智慧
法 官 陳秋月
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 詹東益
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第321條第1項第1、2款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
刑法第306條第1項：
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處 1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第330條第1、2項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。