臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,99,訴,3546,20110214,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第3546號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃建智
選任辯護人 梁宵良律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第22845號），本院判決如下：

主 文

黃建智犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑。

應執行有期徒刑陸年貳月。

扣案之門號0000000000SIM卡壹張，沒收；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯罪事實

一、黃建智明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第3級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所規定之偽藥，依法不得販賣、轉讓。

黃建智竟基於販賣第3級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有門號0000000000SIM卡插入不詳行動電話為連絡工具，於如附表二所示之時間、地點及價格，販賣第3級毒品愷他命予如附表二所示之人。

又基於轉讓偽藥即第3級毒品愷他命之犯意，於如附表一所示之時間、地點及轉讓數量，轉讓偽藥即第3級毒品愷他命予如附表一所示之人。

二、嗣於民國（下同）99年10月3日15時35分許，在臺中市○○區○○路10之16號為警查獲，並扣得其所有門號0000000000SIM卡一張。

三、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人湯翔合、姚朝淵、林岳儒等於偵查中經檢察官訊問時具結所為之證述，本院核無顯不可信之情況；

又被告及其辯護人於本院審理時亦皆未提及檢察官於偵查時有何違反法定程序而對上述證人非法取供，又未釋明上開證述有何顯不可信之情況。

是依上揭說明，其等於偵查中具結之陳述均有證據能力。

二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；

或傳喚該通訊者；

或依其他法定程序，為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決要旨參照）。

再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

本件下列經本院所引用有關被告黃建智所用之0000000000號之監聽錄音，為經本院分別核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之本院99年聲監字第1287號、本院聲監續字第1120號通訊監察譯文報告表等附卷，係依法所為之監聽，檢察官、被告及辯護人對此亦均未爭執，被告及其辯護人、檢察官於本院審理中，對上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，亦均不爭執譯文內容之真實性，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

查本件除被告黃建智之選任辯護人梁宵良律師曾於準備程序中就證人姚朝淵、林岳儒於警詢中證述之證據能力予以爭執外，其餘本案卷內其他相關證人於警詢、偵查中之證述，以及卷附之文書卷證資料，檢察官、被告黃建智及其選任辯護人梁宵良律師於本院99年12月22日行準備程序中、本院100年1 月17日審理中，均未曾就有何於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本案諸證人於警詢（除證人姚朝淵、林岳儒證述有關被告黃建智犯行部分外）、偵訊中之證述，以及卷內之文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌上揭相關證人（除證人姚朝淵、林岳儒證述有關被告黃建智犯行部分外）於警詢、偵訊中證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

至於證人姚朝淵、林岳儒證述有關被告黃建智犯行部分之警詢證述，因皆屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，在被告黃建智及渠之選任辯護人於辯論終結前均未表示不再予以爭執之情形下，仍應認無證據能力，附此敘明。

貳、實體部分：

一、被告黃建智就附表一編號1號所示時地，轉讓K他命偽藥予湯翔合之犯行，迭於偵查、審理中坦認在卷，核與證人湯翔合於偵訊中具結證述情節均屬大致相符，被告黃建智上揭自白均與事實相符，應堪採信。

二、被告黃建智固否認有於附表一編號2號所示時地轉讓K他命偽藥予姚朝淵之犯行，惟查：被告黃建智於本院99年10月4日訊問時供陳：「（有無賣K他命予小婷或姚朝淵？）答：我沒有賣給姚朝淵，但有給他。」

、「（為何姚朝淵說每次向你買500元，有何意見？）答：我之前都給他施用毒品，但都沒有向他拿錢．．．」等語（詳參本院99年度聲羈字第1184號卷第7頁反面），被告黃建智曾陳供有無償提供K他命予姚朝淵之事實；

且證人姚朝淵於偵訊時結證稱：「（你的K他命來源？）答：跟黃建智拿的。」

、「（不用錢嗎？）答：要錢的話是我代替我朋友去拿」．．「（黃建智曾經沒有拿錢的情形，給你K他命過？）答：對」．．．「（為何免費給你？）答：就是遇到朋友免費請吃香煙」．．．「（給你多少K他命？）答：一根香煙」．．．「（黃建智在他家給你K他命香煙？）答：是」、「（你確定他給你的是K他命？）答：對」等語（詳參99年10月3日偵訊筆錄）；

於本院100年1月17日交互詰問時，亦結證稱：「（你有無施用K他命？）答：有用過。」

、「（何時施用的？）答：我是退伍後才開始用的。」

、「（大約是何時？）答：退伍後半年內，約98年年中。」

、「（為何施用K他命？）答：好奇」、「（管道為何？）答：有一次我與被告出去，類似有人請抽菸，被告請我抽菸，我知道菸有摻入k他命。」

、「（你為何知道有摻入K他命？）答：因為那個香菸與一般香菸不一樣。」

、「（被告請你抽含有K他命的香煙時，他有無告訴你？）答：因為以前我有看過被告施用，所以他請我抽菸時，我知道那個香菸含有K他命。」

、「（你所有用過的K他命的來源，除了第一次你說的被告之外，有無向其他人拿過？）答：沒有，我只認識被告這個管道。」

、「（你之前因本案在警詢、偵訊時所言，是否均實在？）答：均實在」、「（99年2月間，被告有無拿K他命給你用過？）答：有。」

、「（地點為何？）答：不記得。」

、「（你在偵訊時，說是在臺中市○○路黃建智住處，是否如此？）答：是的。」

、「（是否記得詳細日期？）答：不記得。」

、「（能否確定是去年二月？）答：應該是二月有一次沒錯。」

、「（這次被告是賣給你或是如何讓你施用K他命？）答：應該也是請抽菸，如果是我自己找他拿，我會跟被告講，並且付他錢。

」、「（所以99年2月這次是被告免費請你用Ｋ他命？）答：是的。」

、「被告確實有無償轉讓K他命給我」等語（詳參本院100年1月17日審理筆錄）。

證人姚朝淵一再結證稱：被告黃建智確有於附表一編號2號所示時地轉讓K他命偽藥予姚朝淵之事實，審諸證人姚朝淵前後陳證內容大致相符，且證人姚朝淵經採尿送驗，其呈K他命陽性反應，復有尿液代號與真實姓名對照表在卷可參（附於台中市政府警察局中市刑警字第0990092403號卷第84─84之1頁），證人姚朝淵確有吸用K他命之事實；

而證人姚朝淵於審理中陳證：其與被告黃建智為軍中同袍，同一梯次、同連隊，一直到退伍，交情不錯，退伍後時有聯絡並一同出遊（詳參本院100年1月17日審理筆錄），被告黃建智就證人姚朝淵上開與其交友之情節，不為否認，甚且於偵訊中陳稱：「我跟姚朝淵是朋友感情不錯，很少計較金錢。」

、「與姚朝淵沒有糾紛」等語（詳參99年10月4日偵訊筆錄第77頁），按證人姚朝淵與被告黃建智交誼甚佳，實無誣攀被告黃建智之理，是被告黃建智有於附表一編號2號所示時地轉讓偽藥予姚朝淵之犯行，應可認定，被告黃建智所辯應係卸責之詞，委無可採。

三、又被告黃建智亦否認有於附表二編號1、2、3號所示時地販賣K他命予姚朝淵之犯行，惟查：

（一）就被告黃建智有於附表二編號2、3號所示時地販賣K他命予姚朝淵之犯行，業據證人姚朝淵於偵訊時結證稱：其施用K他命來源向被告黃建智拿的，「（不用錢嗎？）答：要錢的話是我代替我朋友去拿」，且經檢察官當庭播放99年8月18日0時20分56秒監聽錄音光碟：姚朝淵表示是與被告黃建智通話，因其朋友小婷要購買毒品，但之後之事實其不知檢察官請姚確認買毒品時間：表示：「第1次在98年5、6月間」、「第二次在98年9、10月間」，每次500元，其幫朋友買1克等語（詳參卷附99年10月3日22時46分偵訊筆錄）；

且證人姚朝淵於本院100年1月17日交互詰問中，經檢察官詰問時亦陳證：「（是否認識被告？）答：認識，當兵時認識的，約二年前，即97年當兵時認識的。」

、「（如何認識？）答：我與他是同梯、同連，一直到退伍。」

、「（你們在軍中的交情？）答：還不錯，因為是同梯，都會互相照應。」

、「（你與他最後一次碰面時，交情如何？）答：普通，沒有到很熟，但是出去玩還是會約，我退伍後，如果去逢甲，都會去找他。」

等語，顯見證人姚朝淵與被告黃建智一向交情良好，毫無交惡之情。

且其結證稱：「（你有無施用K他命？）答：有用過。」

、「（何時施用的？）答：我是退伍後才開始用的。」

、「（大約是何時？）答：退伍後半年內，約98年年中。」

、「（為何施用K他命？）答：好奇」、「（管道為何？）答：有一次我與被告出去，類似有人請抽菸，被告請我抽菸，我知道菸有摻入K他命。」

、「（你為何知道有摻入K他命？）答：因為那個香菸與一般香菸不一樣。」

、「（被告請你抽含有K他命的香煙時，他有無告訴你？）答：因為以前我有看過被告施用，所以他請我抽菸時，我知道那個香菸含有K他命。」

等語，足見證人姚朝淵係因被告黃建智之供給而施用K他命。

再者，證人姚朝淵復稱：「（你所有用過的K他命的來源，除了第一次你說的被告之外，有無向其他人拿過？）答：沒有，我只認識被告這個管道。」

、「（你之前因本案在警詢、偵訊時所言，是否均實在？）答：均實在」．．．「（98年5、6月間，被告是否於臺中市逢甲夜市賣給你K他命一次，價錢500元？）答：價錢不記得了，但確實有賣給我這件事。」

、「（你於偵訊時陳述價錢是500元，是否實在？）答：被告大部分都是500元，所以偵訊時我這樣回答。」

、「（能否確定這次的價錢是多少？）答：沒辦法」、「（98年9、10月間，是否被告有於臺中市逢甲夜市賣Ｋ他命給你一次，價錢500元？）答：是，但是價錢我不能確定。」

、「（你剛才證述價錢無法確定之價位區間，約為多少？）答：我每次跟被告拿，價錢大約是500至1000元之間。

」等語（詳參本院100年1月17日審判筆錄）。

證人姚朝淵為被告黃建智之好友，係因被告黃建智之供給而施用K他命，其施用來源僅被告黃建智一途，更明白結證稱：被告黃建智於附表二編號2、3號所示時地有販賣K他命予伊之犯行各一次，再審諸證人姚朝淵確有施用K他命之事實，更明證人姚朝淵前述證詞，應非虛言。

被告黃建智上開否認犯行之辯詞，應屬卸責之詞，實無可採。

（二）又就被告黃建智有於附表二編號1號所示時地，販賣K他命予姚朝淵之犯行，亦據證人姚朝淵於本院審理中經檢察官詰問時陳證：「（99年7月間，被告是否有再讓你用K他命？）答：有。」

、「（這次的地點？）答：在被告家。」

、「（是在被告家中或是被告家附近？）答：被告家裡面。」

、「（何以你之前偵訊時，陳述是在被告家附近巷內，與今日所述不同，何者陳述為真？）答：應該是在被告家中才對。」

、「（99年7月這次，被告讓你抽幾次K他命？）答：一次。」

、「（這次是被告賣給你，或是請你抽Ｋ他命？）答：這次是我請被告幫我拿，看他拿多少，我再付錢。」

、「（你於偵訊時說這次是被告免費給你的，與今日所述不同，何者為真？）今日所述才對。」

、「（這次的情形如何？）答：七月這次是我自己跟他聯絡說我要，問他有沒有，請他幫我拿，看他給我多少，我再給他錢。」

、「（這次你付給被告多少錢？這次是否算是你向被告買？）答：這次多少錢我記不得了，金額大約500到1000元，這次算是我請他幫我買。」

、「（為何你於偵訊時說這次是被告免費請你抽？）答：因為真的很久了，有一段時間了，不記得了。」

、「（為何你今日又想起來了？）答：因為我於偵訊回去後，有仔細再回想，所以記起來了。」

、「（依照你剛才的證述，被告曾經賣K他命給你過？也就是你付錢給被告，被告拿K他命給你，這樣算賣？）答：算是。」

等語（詳參本院100年1月17日審判筆錄）。

證人姚朝淵就被告黃建智本次犯行，因不諳法律規定，於警、偵訊中僅證陳：本次交易為被告黃建智無償轉讓，然於交互詰問中明白陳證：被告黃建智本次交付K他命係屬有對價之販賣K他命行為，審諸證人姚朝淵與被告黃建智之交情甚佳，並無交惡之情事，證人姚朝淵上開證述內容應屬實情，被告黃建智有於附表二編號1號所示時地販賣K他命予姚朝淵之犯行，亦堪認定。

（三）至於被告黃建智辯稱：證人姚朝淵所施用之K他命係伊與證人姚朝淵一同向訴外人曾民權購買所得，非其所販賣云云，惟證人姚朝淵確係向被告黃建智購買K他命施用，業經證人姚朝淵前開證述甚詳，且證人姚朝淵亦陳證其僅有被告黃建智之管道取得K他命，別無其他管道，且無證據證明證人姚朝淵有向曾民權購買K他命之事實存在，被告黃建智上開避重就輕之詞，應無可採。

四、另被告黃建智雖否認有於附表二編號4、5號所示時地，販賣K他命予證人林岳儒之犯行，惟查：

（一）證人林岳儒於99年11月9日偵訊中結證：其有施K他命，K他命來源是向被告黃建智所購買，並指認被告黃建智口卡，且表示檢察官播放99年8月7日1時29分9秒監聽光碟內容為其與被告黃建智之對話，其要向被告黃建智購買K他命，這一次有向被告黃建智買到2000元之K他命；

再經檢察官播放99年8月7日19時11分27秒監聽光碟內容，亦是其與被告黃建智之對話，其要向被告黃建智購買K他命，這一次也有向被告黃建智買到2000元之K他命，至於光碟中之「鋼盔」係指搖頭丸，因其朋友輾轉請託被告黃建智調貨，其係向被告黃建智購買K他命，但不知被告黃建智係自何處買進K他命等語（詳參99年度偵字第22845號偵查卷第106頁─108頁訊問筆錄）。

證人林岳儒於偵訊中已明確證稱：其有於附表二編號4、5號所示時地，向被告黃建智購買K他命二次之事實無訛。

（二）且證人林岳儒於本院100年1月17日交互詰問中，經檢察官詰問時，亦結證稱：「（你有無向被告買過K他命？）答：有。」

、「（你剛才陳述第一次在夜店買K他命的人，是否是被告？）答：不是。」

、「（後來為何你會向被告買K他命？）答：因為有聊天聊到，知道被告那邊有K他命。」

、「（你第一次向被告買K他命，大約是在何時？）答：不太記得，有一段時間了。」

、「（你向被告買過幾次Ｋ他命？）答：印象中買過二、三次。」

、「（每一次買的價錢約多少？）答：每次大約1500至2000元。」

、「（這個1500元至2000元是買多少數量的K他命？）答：壹包。」

、「（壹包K他命，你可以施用幾次，你如何施用K他命的？）答：如果我有放假，施用頻繁，大約二、三天用壹包。」

、「（你向被告買之前，有向其他人買過K他命，那你向被告買K他命，用了之後，是否確定買的就是K他命？）答：確定。」

、「（你在99年8月7日凌晨，是否有在臺中市逢甲夜市向被告買2000元左右的K他命？）答：有」、「（價錢是否確定就是2000元？）答：正確金額不確定，大概是1500元至2000元。」

、「（99年8月7日晚上，是否有於臺中市逢甲夜市再向被告買一次K他命？）答：有。」

、「（這次的價錢是多少？）答：也是一樣，1500元至2000元。」

、「（這二次的交易模式，請你陳述？）答：二次我都是撥電話給被告，我用我自己的0000000000號行動電話，撥打被告的電話，號碼我現在忘記了，接通後，我與被告約一個地段見面，約在臺中市○○路、文心路口的摩斯漢堡碰面。」

、「（你與被告聯絡後到碰面，大約多久？）答：二次都是聯絡後約二十分鐘碰面。

」、「（這二次碰面後的交易模式，是給現金或是賒帳？）答：都是給被告現金，金額約1500元至2000元，我交付後，被告會給我K他命，K他命是用夾鏈袋包裝的。」

等語，證人林岳儒再一次結證稱：其有於附表二編號4、5號所示時地向被告黃建智購買K他命二次之事實。

至於附表二編號4號犯行之交易地點，證人林岳儒於本院審理時陳述：在臺中市○○路、文心路口的摩斯漢堡碰面等語，固與偵查中所陳述之臺中市逢甲夜市不符，然審諸卷附被告黃建智使用之0000000000行動電話與證人林岳儒（綽號鬍鬚仔）所使用之0000000000號行動電話通聯內容，99年8月7日1時29分9秒監聽光碟內容，證人林岳儒與被告黃建智確實約定在臺中市○○路、文心路口會面，顯見證人林岳儒陳證此次購買行為，被告黃建智係在臺中市○○路、文心路口交貨完成交易，應屬真實，起訴書誤載本次交易地點在臺中市逢甲夜市，應予更正；

又附表二編號5號犯行之交易地點，證人林岳儒陳證此次購買行為係在臺中市逢甲夜市完成，然審諸99年8月7日17時10分33秒至19時11分27秒監聽光碟譯文內容，證人林岳儒與被告約定之地點為證人林岳儒位於金沙百貨附近之服務公司（即臺中市○區○○路與自由路口附近），且被告黃建智當晚亦在該處與證人林岳儒會面，亦經被告黃建智審理時陳供在卷，顯見附表二編號5號犯行之交易地點應係在臺中市○區○○路與自由路口附近，起訴書因證人林岳儒陳述而誤載本次交易地點在臺中市逢甲夜市，亦應予更正。

（三）至於被告黃建智辯稱：伊未販賣K他命予證人林岳儒，附表二編號4、5號所示之販賣K他命事實，應係證人林岳儒那邊的人賣K他命給他云云，惟被告黃建智就其辯詞，未提任何據證以資調查，難以遽採；

又審諸證人林岳儒與被告黃建智熟識，亦經證人林岳儒於交互詰問中所陳明，再參諸卷附被告黃建智使用之0000000000行動電話與證人林岳儒（綽號鬍鬚仔）所使用之0000000000號行動電話通聯內容，案發前99年8月7日凌晨迄99年8月9日0時27分35秒期間，證人林岳儒與被告黃建智通聯密集，其中於99年8月7日1時29分09秒通聯約定在臺中市○○路與與河南路口等待會面；

於99年8月7日1時37分53秒：通話並會見對方；

於99年8月7日1時53分08秒：證人林岳儒想約見被告黃建智，因被告黃建智有事未應允；

於99年8月7日4時02分54秒：兩人通話閒聊，期間被告黃建智曾邀證人林岳儒至臺中市豐原區廟東附近汽車旅館與人玩樂，證人林岳儒未應邀；

於99年8月7日15時46分13秒：閒聊，約在金莎百貨附近全家超商見面；

於99年8月7日19時11分27秒：被告黃建智告知證人林岳儒其已在路上，證人林岳儒復請求被告黃建智可否帶二顆鋼盔（即搖頭玩）予伊，被告黃建智表示證人林岳儒未事先請求無法辦理；

於99年8月7日21時23分24秒：被告黃建智與證人林岳儒在金莎百貨附近全家超商見面；

於99年8月8日04時14分38秒：通聯閒聊；

於99年8月8日04時17分52秒：被告黃建智向證人林岳儒索取物品證人林岳儒表示親自拿給被告黃建智；

於99年8月8日04時41分22秒：被告黃建智向證人林岳儒索取物品，證人林岳儒表示親自拿去被告黃建智家中交予被告黃建智，被告黃建智亦表示證人林岳儒可至其家中坐一下；

於99年8月8日04時46分12秒：證人林岳儒向被告黃建智表示到其家附近等情（詳參附於臺中市政府警察局中市刑警字第0990092403號卷第28頁─36頁通訊監察譯文），足見被告黃建智與證人林岳儒交誼非淺，並無交惡之情事，證人林岳儒上開證述內容應屬實情，並無誣攀被告黃建智之情事，被告黃建智所辯，應屬卸責之詞，實無可採。

綜上所述，被告黃建智所為如附表二編號4、5號所示之犯行，亦均屬事證明確，堪為認定。

五、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。

且衡諸我國查緝毒品愷他命之販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

且上開毒品取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供上開毒品給他人之可能。

況被告黃建智與其上開買受毒品之證人姚朝淵、林岳儒間並無特殊之親屬情誼，則被告黃建智倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為前揭交付上開毒品予上開買受證人之理，顯見被告黃建智在主觀上確具有營利之販賣意圖，允無疑義。

六、按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；

至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。

藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。

然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第三十九條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

--『愷他命Ketamine（K他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第3級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。

復查該Ketamine成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。

惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；

併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第3級毒品，予以審酌。」

內容，雖表明該愷他命（Ketamine）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；

併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度台上字第200、7021 號判決內文意旨）。

綜上可知，愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；

但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅單方注射液1種，而本案被告黃建智所轉讓之愷他命或係摻在香菸轉讓，或係可摻在香菸中施用等情，已如上述，佐以被告黃建智所販售之愷他命均係屬結晶狀，亦如上述，可見應非屬合法製造無誤。

除外，依卷證所示並無從證明被告黃建智係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），又無從證明被告黃建智係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷被告黃建智所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年以下，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年以下，兩者相較，後者為重罪，查本件被告黃建智轉讓之各次數量既僅係1根愷他命香菸之量等情，顯未逾淨重20公克至為明確，亦無證據足以證明被告黃建智等該次轉讓之毒品愷他命數量已逾公告標準，是並無法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告黃建智此部分轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。

又法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。

被告黃建智轉讓愷他命給上開證人湯翔合、姚朝淵，自應優先適用藥事法第83條第1項規定，論罪科刑。

雖被告黃建智就附表一編號1號轉讓第3級毒品之犯罪於偵查及審判中均自白，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，亦附此敘明。

至被告黃建智就其販賣毒品部分，未自白犯罪，自無供出毒品來源而查獲之情事，亦附此敘明。

七、核被告黃建智所犯如附表一所示各次之犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；

所犯如附表二所示各次之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，檢察官於起訴時雖就如附表二編號1號犯行，以轉讓偽藥罪起訴，惟於本院審理中，就被告黃建智交付毒品之事實，於確認被告黃建智係基於販賣之故意而交付毒品後，業已請求變更起訴法條，經核與刑事訴訟法第300條之規定無不符，爰依法變更起訴法條為前述認定，附此敘明。

被告黃建智持有愷他命之低度行為，為販賣K他命及轉讓K他命之高度行為所吸收，不另論罪。

被告黃建智上開犯行間，犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。

爰審酌被告明知上開第三級毒品係戕害人身心之物，為貪圖不法利益，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，施用日久足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，惟念被告黃建智各次販賣所得非多，各次轉讓愷他命之數量不多，暨其犯罪後僅坦承部分犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，以資懲儆，並從輕量定應執行之刑，以勵自新。

八、另扣案之臺灣大哥大0000000000號SIM卡，係被告黃建智所有，供如附表二販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告黃建智如附表二之販賣愷他命犯行之宣告刑中宣告沒收。

至於其他扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡）1支為證人姚朝淵所有，非被告黃建智所有；

而被告黃建智所有0000000000號行動電話（含SIM卡）1支、0000000000號行動電話（含SIM卡）1支等其他扣案物，亦查無其他積極證據足資證明與被告黃建智本件販賣及轉讓愷他命之犯行有關，爰均不予宣告沒收之，併此敘明。

末按，毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。

再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議(二)參照）。

是依上開說明，本件被告黃建智上開各次因販賣毒品所得之金額，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該項下即附表二及定應執行時（總所得）併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張國強到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 2 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 張智雄
法 官 陳思成
法 官 王金洲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝明倫
中 華 民 國 100 年 2 月 14 日
附表一
 ┌──┬──────┬──────┬───┬───┬─────────┐
 │編號│時間        │地點        │對象  │轉讓數│所處罪名及處罰    │
 │    │            │            │      │量    │                  │
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 │ 1  │99年9月22日 │臺中市○○路│湯翔合│摻有愷│黃建智明知偽藥而轉│
 │    │凌晨3時     │黃建智住處  │      │他命香│讓，處有期徒刑叁月│
 │    │            │            │      │菸1支 │。                │
 ├──┼──────┼──────┼───┼───┼─────────┤
 │ 2  │99年2月間某 │臺中市○○路│姚朝淵│摻有愷│黃建智明知偽藥而轉│
 │    │日          │黃建智住處  │      │他命香│讓，處有期徒刑叁月│
 │    │            │            │      │菸1支 │。                │
 └──┴──────┴──────┴───┴───┴─────────┘
附表二
┌──┬──────┬───┬────┬────┬─────────┐
│編號│時間        │地點  │對象    │毒品種類│所處罪名及處罰    │
│    │            │      │        │及金額  │                  │
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│1   │99年7月間某 │臺中市│姚朝淵  │愷他命  │黃建智販賣第三級毒│
│    │日          │文華路│        │500元   │品，處有期徒刑伍年│
│    │            │黃建智│        │        │貳月。扣案之門號09│
│    │            │住處  │        │        │0000000SIM卡壹張，│
│    │            │      │        │        │沒收；未扣案之販賣│
│    │            │      │        │        │毒品所得新臺幣伍佰│
│    │            │      │        │        │元沒收，如全部或一│
│    │            │      │        │        │部不能沒收時，以其│
│    │            │      │        │        │財產抵償之。      │
├──┼──────┼───┼────┼────┼─────────┤
│2   │99年5、6月間│臺中市│姚朝淵  │愷他命  │黃建智販賣第三級毒│
│    │某日        │逢甲夜│        │500元   │品，處有期徒刑伍年│
│    │            │市    │        │        │貳月。扣案之門號09│
│    │            │      │        │        │0000000SIM卡壹張，│
│    │            │      │        │        │沒收；未扣案之販賣│
│    │            │      │        │        │毒品所得新臺幣伍佰│
│    │            │      │        │        │元沒收，如全部或一│
│    │            │      │        │        │部不能沒收時，以其│
│    │            │      │        │        │財產抵償之。      │
├──┼──────┼───┼────┼────┼─────────┤
│3   │99年9、10月 │臺中市│姚朝淵  │愷他命  │黃建智販賣第三級毒│
│    │間某日      │逢甲夜│        │500元   │品，處有期徒刑伍年│
│    │            │市    │        │        │貳月。扣案之門號09│
│    │            │      │        │        │0000000SIM卡壹張，│
│    │            │      │        │        │沒收；未扣案之販賣│
│    │            │      │        │        │毒品所得新臺幣伍佰│
│    │            │      │        │        │元沒收，如全部或一│
│    │            │      │        │        │部不能沒收時，以其│
│    │            │      │        │        │財產抵償之。      │
├──┼──────┼───┼────┼────┼─────────┤
│4   │99年8月7日  │臺中市│林岳儒  │愷他命  │黃建智販賣第三級毒│
│    │凌晨        │文心路│        │2000元  │品，處有期徒刑伍年│
│    │            │與河南│        │        │肆月。扣案之門號09│
│    │            │路口附│        │        │0000000SIM卡壹張，│
│    │            │近    │        │        │沒收；未扣案之販賣│
│    │            │      │        │        │毒品所得新臺幣貳仟│
│    │            │      │        │        │元沒收，如全部或一│
│    │            │      │        │        │部不能沒收時，以其│
│    │            │      │        │        │財產抵償之。      │
├──┼──────┼───┼────┼────┼─────────┤
│5   │99年8月7日  │臺中市│林岳儒  │愷他命  │黃建智販賣第三級毒│
│    │晚上        │民族路│        │2000元  │品，處有期徒刑伍年│
│    │            │與自由│        │        │肆月。扣案之門號09│
│    │            │路口附│        │        │0000000SIM卡壹張，│
│    │            │近    │        │        │沒收；未扣案之販賣│
│    │            │      │        │        │毒品所得新臺幣貳仟│
│    │            │      │        │        │元沒收，如全部或一│
│    │            │      │        │        │部不能沒收時，以其│
│    │            │      │        │        │財產抵償之。      │
└──┴──────┴───┴────┴────┴─────────┘
（以下空白）
附錄論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。