臺灣臺中地方法院民事-TCDV,100,勞訴,10,20111107,1

臺灣臺中地方法院民事判決 100年度勞訴字第10號
原 告 葉威豪
訴訟代理人 林建平律師
被 告 麥克科技有限公司
法定代理人 陳麗君
訴訟代理人 陳佩吟律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國100年10月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠、原告透過網路1111人力銀行公佈之就業資訊，前往訴外人保修通科技股份有限公司（下稱保修通公司）應徵電腦維修工程師乙職，後經保修通公司錄取並自民國99年9月2日起，指派原告前往被告公司任職，擔任筆記型電腦維修工程師，並由被告公司派駐於「華碩台中皇家俱樂部」，雙方口頭約定上班時間為每星期一至星期五上午10：00至下午21：00，薪資待遇為新台幣（下同）26,000元。

惟被告公司竟於99年9月20日以「沒有職缺、沒有這個工作需要為由」，以電話通知原告不需上班，並終止與原告間之僱傭契約。

原告乃於99年10月6日向臺中市勞資爭議調協委員會聲請協調，然被告並未出席協調會，僅以書狀答辯表示意見，並以：原告上班為期19天，正常出席僅12天，缺席亦未經正常請假程序，被告有勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第1款「於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者」之事由等語，終止與原告之僱傭關係。

然原告自99年9 月2日任職後，除於99年9月3日經核准請假乙日外，其餘上班日均正常上、下班，況原告於任職期間均有前往「華碩台中皇家俱樂部」進行維修工作，是原告並無被告公司所指缺席未經正常請假程序，或有勞動基準法第12條第1項第1款之情形，被告公司解僱原告自屬違法。

本件原告遭被告公司非法解僱，被告公司並拒絕原告續服勞務，而原告主觀上並無去職之意，客觀上亦能繼續提供勞務，則依民法第487條規定、最高法院89年度台上字第1405號判決意旨，原告於被告公司拒絕受領勞務後，原告無補服勞務之義務，自得請求被告公司給付原定報酬。

因此，被告公司應再給付原告(1)、自99 年9月21日至99年10月9日，共19日之薪資：原告任職被告公司時，約定每月薪資為26,000元，日薪為867元【（計算式：26,000/30＝867（小數點以下四捨五入）】。

又原告自99 年9月2日任職日起至99年9月20日止之薪資，被告公司業已給付14,820元。

是被告應再給付原告99年9月21日至99年10 月9日，共19日之薪資16,473元（計算式：867×19＝16,473 ）。

(2)、自99年10月10日起至復職日止，按月於每月10日給付原告薪資：被告公司例行在每月10日發放員工之薪資，是原告自得請求被告公司自99年10月10日起，按月於每月10 日給付原告26,000元，至被告公司同意原告回復原職繼續執行職務為止。

並聲明：1、確認原告與被告間之僱傭關係存在。

2、被告應給付原告16,473元。

3、被告應自99年10月10 日起，至復職之日止，按月給付原告26,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

4、願供擔保請准予假執行等語。

㈡、對被告答辯之陳述：１、本件並無試用期的問題，兩造間是正式僱傭關係。

被告指稱原廠反應原告能力不佳、將客戶機器修壞云云，與被告公司在調解委員會時之陳述並不相同，係被告事後之說詞，並不足採。

原告於99年10月6日勞資協調會議中，原認為被告解僱原告應支付資遣費，然事後發現被告公司之解雇係屬違法，因此方才提起本訴。

２、原告自99年9月2日任職後，除於99年9月3日經被告公司組長徐凱威核准請假乙日外，其餘上班日均正常上、下班，扣除例假日（9月4日、9月5日、9月11日、9月12日、9月18日、9月19日），總共上班12日，並非如被告公司所指稱，上班19日卻僅正常出席12日，且原告於任職期間內均有前往「華碩台中皇家俱樂部」進行維修工作，並無任何缺曠情事。

而兩造所約定之原告起薪為26,000元，非如被告公司所稱之23,400元。

３、被告公司先於99年9月20日以「沒有職缺、沒有這個工作需要」為由，以電話通知原告無須上班，並終止與原告間之僱傭契約」；

次於99年10月6日原告向臺中市勞資爭議協調委員會聲請協調時，被告公司之答辯書改稱：「原告上班為期19天，正常出席僅12天、缺席亦未經正常請假程序、原告有勞基法第12條第1項第1款『於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞』之事由」；

再於100年1月22日民事答辯狀中，改以：「兩造同意原告起薪為23,400元，工作時間為早上10：00至下午9：00、原告上班第二天即曠職、原告任職期間技術能力彰顯不足，無法達到華碩原廠所要求之數量，又若原告自認僱傭關係存在，為何要求開立非自願離職證明書及遣散費」等語，被告公司歷次主張均不相同，均不實在，自不足採。

４、至被告公司提出台中英才皇家Q退紀錄表，並據以指稱原告不能勝任此一工作云云。

然此一文件為被告公司單方製作，難認為真實，且原告於任職期間對此均無所知悉，於調解時亦未見被告公司提出，被告公司更從未向原告提及應加強工作能力等情；

再者，原告除具有電腦相關技術外，亦取得修平技術學院資訊管理科副學士學位，自足以勝任此一工作，惟原告剛任職於被告公司，初步接觸華碩電腦之維修，被告公司自不得一開始即要求原告具有完修、毫無瑕疵之能力，是原告並無被告公司指稱有能力不足、不能勝任工作之情形。

被告庭呈原告之「每日完修機台量統計表」，並非華碩所提出。

新人都是用手動的維修工具，非如資深員工使用電動維修工具，兩者就修理的機台數，本來就會有差別。

５、懲戒解僱應為雇主最後、無法迴避、不得已之手段，即有所謂「解僱之最後手段性」。

退步言之，原告縱有如被告公司所指稱維修台數過少或有瑕疵之情形，然此均非不得改善，被告公司亦從未於原告任職期間告知原告維修台數過少等情，況原告方任職十餘日，被告竟以此為由解僱原告，顯然違背解僱最後手段性原則。

本件被告公司並非以原告能力不足解僱原告，而係因原告詢問、檢舉被告公司未替其投勞、健保，故而藉故將原告解僱，與原告之工作能力無關，被告公司亦顯有違勞動基準法第74條之規定。

二、被告則以：

㈠、被告公司透過1111人力銀行徵才，原告主動來電應徵，被告公司同意於99年9月1日面試，原告透露急需一份工作，被告公司告知會再行通知，當日下午原告即來電詢問可否上班，被告公司基於原告有誠意，通知可試用，上班時間依華碩原廠規定，自10：00起至21：00止，原告同意起薪為23,400元（含晚上超時津貼），如經技術能力認定後，將調整其薪資為26,000元，但亦同時告知若無法升任或表現無法達到華碩原廠要求即停止任用，原告口頭同意認可，並提供薪資帳號予被告公司。

原告於99年9月2日第一天上班，第二天原告僅以口頭告知駐點同事，並未依照公司請假程序，被告公司亦尚未准假，原告即自行休假構成曠職，然被告公司並未追究原告此一曠職行為，惟當日因原告曠職導致人力短缺，已造成原廠對被告公司之質疑。

原告事後雖有前來上班，然在任職期間內，技術能力彰顯不足，無法達到華碩原廠所要求的每日10台完修機台台數，且遭品管退修，造成原廠對被告公司扣款，增加被告公司之成本負擔，此與原告面試時陳稱其當過資訊人員並有技術能力云云，並不相符，原告於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使被告公司誤信而有受損之虞，被告公司遂依勞基法第12條第1項之規定，終止與原告之僱傭關係。

㈡、原告在職19日，每日維修量如下：9月9日4筆、9月10日2筆、9月12日1筆、9月13日4筆、9月14日6筆、9月15日4筆、9月16日2筆、9月17日2筆、9月20日3筆，共計28筆，與華碩原廠所訂的每日完修件數（10筆）相差有所距離，且其中遭品管退修的有8筆，占完修比率的三成，退修之比率明顯過高，其中TWA0000000鎖凸零件，造成零件虧損，TWA0000000未與客戶報價即維修，造成客戶取件時糾紛，皆是華碩原廠認定之疏失，經被告公司開會討論後認原告無法勝任職位，被告公司基於保護員工自尊心考量，因此才電話通知原告目前不適任。

被告公司基於息事考量，採電話與原告尋求共識，然原告所提出之和解條件係要求被告公司給付10萬元及來回車馬費之報酬，更於99年10月6日在臺中市勞資爭議協調會議中提出開立非自願離職證明書及遣散費之要求，方才願意和解。

惟若原告自認僱傭關係存在，即無須提出被告公司須開立非自願離職證明書及給付資遣費之請求，且原告於電話中亦告知被告公司會用任何方法達到索賠之目的。

㈢、原告於被告公司自99年9月2日起至99年9月20日止，共計任職19日，被告公司10日發薪（遇假日則順延）時也誠懇以電話通知原告親自前來領取薪資並簽名，然原告隨即告知被告公司，若未依照索賠金額給付，則原告不會前來領取薪資，被告公司亦於99年10月12日寄出存證信函通知原告領取，惟原告亦遲不領取，至11月11日被告公司再次以電話告知原告前來領取薪資並簽名，而原告依舊表明原先立場，告知被告公司若未依照原告索賠條件給付，原告不會前來領取，12月11日被告公司再次以電話告知原告領取薪資，而原告仍開價索賠，由於被告公司未能與原告達成共識，且又因年度結算之故，遂於12月16日將原告之薪資匯入原告帳戶。

㈣、又依原告於99年9月21日向臺中市勞資爭議協會填寫之「臺中市政府勞資爭議案件協調申請書」，其上記載：被告麥克公司係以「不能勝任這份工作為由，將原告資遣云云，遂請求被告公司應給付薪資、資遣費、加班費及非自願離職證明書等項目。

是以，原告於99年9月21日即已認知被告公司之解僱原因乃為被告「不能勝任工作」，是被告公司於訴訟上並無變更解僱原因。

原告雖稱其出席12日，然被告公司實際上是支付19日之薪資予原告。

至原告所稱兩造約定薪資為26,000元，係當時口頭約定，若其能力達到修理台數之標準，就會調薪。

修理台數之標準，以新人來計一天至少要7台，資深員工基本上要12台，資深員工若達到台數即可領到3至5萬元。

因原告9月2日上班，9月3日並未請假就沒有來上班，接下來日期是週六、週日休息，至9月6日又來上班，其產值一直都是零，一直到9月6日才有產值，因為原告之穩定性不夠，原告9月3日未上班，被告公司打電話詢問原告，然原告態度惡劣，由於被告公司不確定原告是否會來上班，因此直至9月16日始幫原告加保，且勞、健保事後都已補上。

因為與原告同期之兩位工程師能力夠，所以他們一來上班就有幫他們加保。

另依據華碩公司所提供原告之「每日完修機台量統計表」，原告自9月2日至9月21日任職期間之產值，僅28台，與原告同期之工程師即訴外人蔡明佳，在同期間之產值則有57台，原告之產值明顯與同期之工程師有落差；

再依「台中英才皇家Q退紀錄表」之統計資料所示，原告於任職期間之「Q退」數量為8件，而訴外人蔡明佳於同一期間則僅有2件。

由以上資料觀之，原告產能僅為訴外人蔡明佳之1/2，「Q退」數量卻為訴外人蔡明佳之4倍，顯見原告確有「技術能力彰顯不足」而有「不能勝任工作」之情形。

且因原告遭「Q退」比例過高，致使被告公司遭華碩原廠多次質疑。

㈤、至原告於100年5月3日主張被告公司係因原告檢舉公司之勞、健保問題，故以「不能勝認工作」為由，藉故將原告解僱，而有違勞基法第74條云云。

惟被告公司並無原告所指之情事，被告公司亦非因原告有詢問勞健、保等事項而藉故解僱原告，且依原告所提之勞工保險局100年4月11日保承行字第10060215970號函所載，原告係於100年3月24日檢舉被告延遲投保勞、健保之情事，原告既於遭解僱後始檢舉被告公司，則被告公司即無違反勞基法第74條規定之可能。

又被告公司之所以遲至9月16日始替原告辦理勞、健保事項，乃因原告工作情況不佳，工作態度，亦非良善，且於任職期間，常以：要告被告公司等語要脅被告公司法定代理人，致被告公司實無法預期原告是否有繼續工作之意願。

被告公司辦理勞、健保疏誤之行為，固有違勞工法規之相關規定，惟實乃原告之態度所致，亦與解僱原告無涉。

㈥、況且，被告公司於99年9月1日應徵原告之時，業已明白告知原告先予以「試用」；

且衡以國內之一般公司、行號，對於求職者，均未熟悉，且對於求職者之品行、學識、能力、工作態度，僅能作初部審查而已，至於能否忠誠履行勞動契約之義務等情，均非熟悉，斷無可能應徵後即開始正式聘用。

是雇主於試用期間內，有附保留之終止權，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，即便無勞基法第11、12條之終止事由，亦得終止與原告間之僱傭契約。

是被告公司主觀上認上訴人不適任，且有客觀上工作表現出錯之情形，於試用期間以「不能勝任工作」為由，終止勞動契約，尚難認不符「解僱最後手段性原則」等語，資為抗辯。

㈦、並聲明：原告之訴及假執行均駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、兩造整理並協議簡化爭點如下：

㈠、兩造不爭執之事實：１、原告透過網路1111人力銀行公佈之就業資訊，前往訴外人保修通公司應徵電腦維修工程師乙職，後經保修通公司錄取並自99年9月2日起，指派原告前往被告公司任職，擔任筆記型電腦維修工程師，並由被告公司派駐於「華碩台中皇家俱樂部」。

２、被告公司於99年9月20日晚上以電話通知原告隔日以後即不需上班，並終止與原告間之僱傭契約。

嗣後於99年10月12日又以台中文心郵局第2607號存證信函終止兩造之僱傭契約。

３、被告公司未於原告到職之日為原告投保勞保、健保。

４、原告於99年10月6日向臺中市勞資爭議協調委員會申請協調，被告未出席協調會，僅以答辯書表示意見。

５、原告於99年9月3日未到職上班。

㈡、本件之爭點：１、被告是否得依勞動基準法第11條第5款之規定終止與原告之僱傭關係？１、被告是否得依勞動基準法第12條第1項之規定終止原告之僱傭關係？３、如解僱不合法，原告薪資為何？

四、法院之判斷：

㈠、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。

又勞基法第11條第5款所稱勞工對於所擔任之工作確不能勝任，包括客觀上不能勝任及主觀上不能勝任之情形。

勞工因個人能力不足或體力不足，如專業能力不足，或年齡老邁，固屬此不能勝任工作之情形，即勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰、敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作時，自亦屬之。

且依勞動基準法第11條第5款之立法意旨在於勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的，而允許雇主得解僱勞工，而造成此項合理經濟目的不能達成之原因，包括勞工客觀行為及主觀意志，故所謂「確不能勝任工作」應包括勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀態及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務而言。

㈡、經查，證人徐凱威到庭證稱：「…伊到被告公司主要工作是訓練員工、擔任駐點主管，被告公司新進員工都是有試用期，且由我訓練。

如果員工提早進入狀況，我就提報給陳小姐（即被告公司法定代理人），由陳小姐做衡量是否適任。

9月3日原告曠職，陳小姐要我注意原告的維修狀況，過了1、2個禮拜，我們拉新進人員的維修狀況，發現原告的狀況與同期來比較，他的Q退（指品質退件）比較高，產能也低落，我當時闡述這個事實給陳小姐。」

、「（新進員工訓練內容為何？）維修華碩的筆電、拆組裝外殼。」

、「（新進人員維修項目為何？維修工具為何？）拆組裝外殼，並不會碰到筆電核心的零件，給他們的東西都是問題點明確，比如機殼崩裂，就純粹換殼。

維修工具一開始都是用手動的，避免他們依開始不熟悉會將新的原件損壞，通常一個月後視他們的狀況給他們使用電動螺絲起子」、「（100年1月22 日答辯狀被證二台中英才皇家Q退紀錄表，表示原因欄所列Q退原因是屬於簡易修繕？還是困難維修？）表中8個項目都是屬於外殼部分，都是屬於簡易維修。」

、「（教育訓練的時程為何？）是分階段的，一開始是外殼組裝，希望他們一開始就有產能，學習外殼組裝只需1天，其他項目如判斷問題點、進階的維修，要看新進人員的狀況，通常需要1個月。」

等語。

而觀之被告提出之「皇家生管每日完修機台量統計」表，原告自99年9月2日起至同年9月21日止，在被告公司維修電腦之產量為28台，相較於同年9月1日進入被告公司工作之員工蔡明佳同期間之產量為57台，甫以訴外人蔡明佳之工作經歷觀之，其僅有在裕毛屋生鮮超市之工作經驗，且該工作內容與資訊、電腦類科並無關聯，有被告公司提供之蔡明佳應徵人員履歷表影本在卷可按。

且證人徐凱威所交付予新進人員之工作，又僅為簡易維修項目等情，依此，兩相比較之下，原告之工作產量顯然不足。

再者，原告所維修電腦，經被告公司依例送回華碩原廠檢測是否符合原要求之維修技術，結果原告之退件數量，自99年9月2日起至同年月21日止，共8件，占其維修數量之28.57％，反觀訴外人蔡明佳同期間之退件數為2件，僅占其維修數量之3％，原告維修品質顯為低落，有被告公司提出之「台中英才皇家紀錄表」及華碩皇家俱樂部檢修記錄單7紙在卷可參。

揆諸前開說明，顯然原告所履行之勞務給付，並無法達成被告公司依其等間之勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的。

是以，被告辯稱原告技術能力彰顯不足，有不能勝任工作之情事，尚非無據，自得憑採。

至於原告主張其係新進人員，而華碩出品之電腦高達上百種，尚需一段時間方得上手，且其係電子資訊相關背景，從事之職務也多係電子資訊職務，並參加職訓局舉辦之相關電子資訊方面等訓練課程云云，惟被告公司業已提出其判斷原告無法達成該公司客觀上合理經濟目的之觀察數據，業如前述，則原告所執之上述理由，縱使屬實，亦不足作為其對於系爭職務是否適任之判斷依據。

㈢、又被告依其提出之判斷數據，認定原告對於所擔任之工作確有不能勝任情事，於99年9月20日以電話通知原告，終止勞動契約等情，有原告於99年9月21日填具之臺中市政府勞資爭議案件協調申訴書可按。

足見被告公司於99年9月20日確以原告不能勝任工作之理由，終止本件系爭勞動契約，是應認兩造間之勞動契約，於99年9月20日原告收受解僱通知時，業已合法終止。

故原告主張確認兩造間僱傭契約自99年9月21日起迄今，尚且存在乙節，即屬無據。

㈣、另有關被告公司是否得依勞動基準法第12條第1項之規定終止原告之僱傭關係乙節，因被告公司所以引此條文依據解僱原告，係因被告公司於臺中市勞資爭議委員會99年10月6日召開協調會，進行兩造間之勞資爭議協調時，並未到場，而應該協調會之要求，以傳真說明書以為答辯，並在說明書上記載「……查葉威豪先生當初與本公司達成協議即每月薪資新台幣貳萬參仟肆佰元整，唯葉先生來公司上班為19天，正常出席只有12天，缺席亦未經正常請假程序即缺席曠職，已造成本公司人力調配之問題和與原廠誠信之損失，公司只好依據勞動基準法第12條第1項：於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者…所以本公司只願意支付23400÷30×19＝14820，19天的薪資，對於葉先生的其他請求並無法律依據，一概拒絕」等詞，有臺中市勞資爭議協調會議記錄1份可查。

惟如前所述，被告公司既已於99年9月20日合法終止本件系爭勞動契約，則其事後於99年10月6日所為之上開記載，自無再為終止勞動契約意思表示之可能，該記載充其量應僅為其前開終止系爭勞動契約意思表示之補充說明，並不影響業已生效之法律效果，附此敘明。

㈤、至於兩造就系爭勞動契約之薪資差額部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前項定有明文。

原告雖主張兩造間之薪資應為26,000 元乙節，惟其始終未能舉證證明，以實其說，而證人黃奇勇到庭結證證稱：「（當初面試時，有無告知原告月薪多少？）有試用期，試用期薪資是23,400元，若工作能力或態度原廠認可，將調自26,000元。」

、「（試用期間多久？）正常是3 個月，如果能力超過預期，就將薪資增至26,000元，也就是正式任用開始試用期3個月。」

等語，由此可見，原告一進被告公司之薪資應是23,400元，是原告此部分之主張，尚乏依據，無法採憑。

因此，堪認兩造間之薪資約定為每月23,400元。

㈥、綜上所述，兩造僱傭關係於99年9月20日終止，已如前述，又被告已將原告在職期間薪資匯付予原告之事實，有被告公司提出之匯款明細表在卷可憑，且為兩造所不爭；

而99年9月21日起迄今，兩造既無僱傭關係存在，原告請求被告給付上開期間之薪資及遲延利息乙節，自非有據。

五、從而，原告提起本件訴訟請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告應給付原告16,473元及被告應自99年10月10日起，至復職之日止，按月給付原告26,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息等節，均為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應予一併駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。

七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 11 月 7 日
民事第三庭 法 官 黃峻隆
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 7 日
書記官