臺灣臺中地方法院民事-TCDV,100,重訴,137,20141119,5

臺灣臺中地方法院民事判決 100年度重訴字第137號
原 告 陳家騏
訴訟代理人 黃清濱律師
複 代理人 呂超群律師
謝文明律師
被 告 朱科俊
何美華
共 同
訴訟代理人 李岳洋律師
共 同
複 代理人 黃薇臻
上列原告因被告侵占案件，提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送（99年度附民字第34號

），本院於中華民國103年10月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
被告朱科俊應給付原告新臺幣玖佰伍拾萬陸仟叁佰肆拾肆元，及自民國九十九年一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣叁佰壹拾陸萬玖仟元為被告朱科俊供擔保後，得假執行。
但被告朱科俊如以新臺幣玖佰伍拾萬陸仟叁佰肆拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由
壹、程式事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款，定有明文。
本件原告於起訴原聲明求為：「①被告應連帶給付原告新臺幣（下同）20,212,524元，及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
②如上開聲明無理由，則被告朱科俊應給付原告16,741,401元，被告何美華應給付原告3,471,123元，及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」
嗣於本院審理中，撤回前揭聲明②部分，被告亦於102年11月28日言詞辯論期日表示同意其撤回，堪認聲明②部分業經合法撤回，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：被告朱科俊、何美華二人與原告陳家騏醫師，於民國93年7月間，在臺中市○○○路0段000號共同成立「博智診所」，原告陳家騏為診所負責醫師。
嗣於95年4月間起，被告二人以「博智診所」虧損，原告陳家騏醫師不宜管理帳戶為由，趁機接管「博智診所」之行政及帳目管理權，並將診所改名為「勝醫皇診所」，明定由原告陳家騏醫師負責病患診療，被告何美華擔任執行長，診所一切帳戶則由被告二人獨攬管理。
期間，病患給付療程費用總計20,212,524元。
詎被告朱科俊、何美華竟意圖為自己不法所有，共同基於概括之犯意聯絡，將業務上持有之上揭病患給付之診療費20,212,524元，以收取現金及由病患先匯入以「生命基因功能重建股份有限公司」名義申設之華南商業銀行臺中港路分行帳號000000000000號帳戶、中國信託商業銀行水湳分行帳號000000000000號帳戶、以「生命基因再生醫學國際有限公司」名義申請之中國信託商業銀行水湳分行帳號000000000000號帳戶內，而將上開診療費共20,212,524元侵占入己，並未經原告陳家騏醫師之同意，即任意將帳戶內之款項再轉匯入其所申設之華南商業銀行臺中港路分行帳號000000000000號、中國信託商業銀行公益分行帳號000000000000號、香港匯豐銀行帳號000000000000號等私人帳戶內及被告朱科俊之子朱少冬之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶、帳號000000000000號帳戶、被告何美華之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶。
綜此情節，被告二人之行為核已構成刑法上業務侵占等罪嫌，並已經鈞院檢察署起訴偵辦當中，其亦因此獲有20,212,524元之不法利益，並且造成原告陳家騏醫師20,212,524元之損害，為此依民法第184條、第185條及第179條等規定，提起本件訴訟。
並聲明：被告應連帶給付原告20,212,524元，及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；
願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告答辯之陳述：
㈠被告朱科俊與何美華自接管診所行政、財務之後，診所收入之金額總計為22,457,543元： ①原告之勝醫皇診所之療程收入部分：20,212,524元。
②勝醫皇診所時期另收入病人單項治療費、檢驗費、產品零售費、其他及LISA醫師簽約金等，總計245,019元：於訴外人吳雲雀自95年6月任職開始，診所收入除前項病人療程費用外，另有單項治療費、檢驗費、產品零售費、其他及LISA醫師簽約金等，總計245,019元，此有證人吳雲雀製作之「Tiffany 95年度現金收入總表」與鈞院99年度易字第205號、99年度易字第2521號侵占一案99年12月21日審判筆錄為據。
③勝醫皇診所於吳雲雀任職期間亦有出售水機4臺予邱顯耀，收入200萬元。
④綜上，總計被告二人接管勝醫皇診所行政、財務之後，診所收入為22,457,543元；
另被告朱科俊除未提供支出憑證，則是否有支出該明細上所列項目，已有可疑，且有關該明細上多屬臨訟拼湊及灌水之金額，自不得作為診所之開銷證明。
㈡根據本案之相關證據資料顯示，勝醫皇診所確實為原告所獨資經營，而非與被告朱科俊共同合夥經營。
茲詳述理由如下：原告與被告朱科俊、訴外人柯萬盛、訴外人陳欽正等四人於93年3月27日共同簽署共同經營合約書，並共同設立生命密碼基因功能重建股份有限公司（下稱「生命密碼基因功能重建公司」），然系爭公司已於同年12月間經股東會決議解散（參原證10），故自斯時起，因各股東均已退股，並各自取回應分得之款項，顯見原告與被告朱科俊、訴外人柯萬盛、訴外人陳欽正等四人間即已無合作關係，而基於生命密碼基因功能重建公司經營理念所成立之博智診所，亦因系爭公司之解散而轉由原告獨資經營。
至於其後所成立之『勝醫皇診所』更是由原告一人所獨資經營，此由勝醫皇診所之登記申請書及執行業務狀況調查記錄表上所記載之經營方式及執行業務方式均為『獨資』即明（參原證11）。
復查，被告朱科俊於另案之常業詐欺案件之偵查程序供述顯示，勝醫皇診所確實即為原告一人所獨資經營，而非與被告朱科俊共同合夥經營，此亦與原告於同日警詢時供稱完全相符。
因此，本案刑事既已認定被告朱科俊犯有業務侵占勝醫皇診所之病患療程費共9,506,344元之罪行，並已確定在案，則被告朱科俊故意以背於善良風俗之方法侵害原告之權益，造成原告受有9,506,344元之金錢損害，即事證已明。
準此，原告根據侵權行為之規定請求被告朱科俊就上開損害金額9,506,344元負損害賠償責任，洵屬有據。
㈢至於，本件民事起訴時間並未罹於民法第197條第1項侵權行為請求權之2年時效：
⒈被告所主張之97年1月8日臺中市警察局刑事案件移送書（原證4），其犯罪事實乃係針對被告朱科俊以日名渡邊信
一向原告詐欺，致使原告陷於錯誤分別出資200萬元開立生命密碼基因功能重建股份有限公司及博智診所，及向被
告朱科俊以何美華名義借貸1,000萬元認購日本幹細胞培養技術之臺灣代理權等情事。
而本案事實乃以95年4月間起，被告二人以「博智診所」虧損，原告陳家騏醫師不宜
管理帳戶為由，趁機接管「博智診所」之行政及帳目管理
權，並將診所改名為「勝醫皇診所」，期間將病患給付療
程費用總計20,212,524元，被告朱科俊、何美華竟意圖為自己不法所有，共同基於概括之犯意聯絡，將業務上持有
之上揭病患給付之診療費20,212,524元侵佔入己等情事。
是二者事實顯然不同，因此被告主張以97年1月8日臺中市警察局刑事案件移送書作為本件時效時點，顯然意圖混淆
事實，洵不足採。
⒉而本件原告「知有損害」，乃係因原告與被告三人另有常業詐欺案件，目前正於臺中高分院以100年度重上更(一)字第43號案件審理當中，而有關被告藉其管理勝醫皇診所職務之便，行業務侵佔之行為，係原告於該案原二審程式
中聲請閱覽該案卷時始察覺。該常業詐欺案於原二審時，
法院曾有去函詢問銀行有關被告朱科俊所有帳戶之往來資
料，經銀行函覆而原告於該案中聲請閱卷詳細檢視後，始
察覺原告當時因信賴被告朱科俊並將診所交託予其管理，
期間其總係向原告稱「診所目前尚呈虧損」等語，均屬謊
言，實則於該期間內其與被告何美華已運用各種手法將診
所所得款項全數侵吞入己，此業務侵佔行為並已經鈞院判
決有罪在案。又該些銀行函覆之有關被告朱科俊名下帳戶
之往來資料，其最早之發文日期為98年6月4日，是該帳戶資料至臺中高分院經原告聲請閱卷細查後得知又是更遲之
事，故核原告本案起訴時間為99年1月12日，實尚未罹於民法第197第1項侵權行為請求權之2年時效。
⒊退萬步言，若鈞院認為被告為時效完成之抗辯為可採，惟依最高法院56年臺上字第3064號判例及94年度第1328號民事判決意旨暨民法第197條第2項規定，可知損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害，於前項時效
完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益
於被害人。且不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法
律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一
，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟
進行中於縱被告為時效抗辯後，亦不妨再基於不當得利之
請求權而為主張。是被告因前揭侵佔之侵權行為，受有利
益並致原告受有損害，縱因原告依侵權行為之法律關係請
求賠償，已因被告以消滅時效完成抗辯而未果，仍非不得
依不當得利之法律關係，請求被告給付上開金額。
三、被告則答辯略以：
㈠本件民事侵權行為損害賠償事件與97年度偵字第1933號刑事侵佔案件，二者事實相同、息息相關。
嗣經原告告訴，並於97年1月10日由臺中市警察局移送至臺中地方法院檢察署偵查，距本件民事訴訟事件繫屬日期99年1月12日，至少二年。
故原告知有侵權行為之事實，距民事訴訟繫屬之時至少二年，其起訴已罹於民法第197條二年消滅時效。
㈡原告與被告朱科俊約定共同經營勝醫皇診所並以診所總收入之四成為被告朱科俊之收入：
⒈依鈞院99年度易字第209號判決，認定原告與被告朱科俊就博智診所及勝醫皇診所固有6、4分帳之約定，惟該6、4分帳之約定自須於診所年度結算時始予分配，此乃當然之
理云云，並基此認定被告朱科俊自診所收入中先行取用其
中百分之40違反刑法業務侵佔之規定。
然而，原告與被告朱科俊於經營博智診所時期，即無固定分帳期日，此自原
告所提出之臺灣臺中地方法院97年度偵字第1933號刑事案件刑事補充告訴理由狀告證3給付朱科俊顧問費用明細表
及朱科俊私人帳戶往來明細可稽。被告核對上開顧問費用
明細表及私人帳戶往來明細後，數筆金額核對無誤，數筆
金額查無資料，故另製作博智診所時期朱科俊顧問費用明
細表，以利查閱。據該博智診所時期朱科俊顧問費用明細
表所示，博智診所時期分帳日期有1日、3日、6日、15 日、28日等等，可知原告被告間無固定分帳期日。
博智診所更名為勝醫皇診所後，延續原有經營模式，並無另外約定
分帳期日，是故勝醫皇診所亦無固定分帳期日。基此，被
告朱科俊得自診所收入中先行取用百分之40，該行為並未違反刑法業務侵佔之規定。
⒉勝醫皇診所總收入之六成扣除勝醫皇診所支出後，原告實無可得之金額：
①勝醫皇診所總收入為15,651,454元：按臺灣臺中地方法院99年度易字第209號判決，認定勝醫皇診所之總收入為18,879,484元，然上開判決書內多筆現金金額，並無明確證據，基於民事訴訟第277條規定當事人主張有利
於己之事實者負舉證責任，原告未能舉證之現金部分，
應不予計入被告朱科俊所保管病人之療程費用。從而再
次核算後，被告保管之病人療程費用為15,651,454元（詳被證11）；原告另主張被告尚持有吳雲雀接受療程所
給付之現金22萬元，惟觀諸卷內資料，並無證據足資證
明原告所主張吳雲雀於95年8月1日支付現金22萬元予診所。是前開吳雲雀之療程費用不能計入被告朱科俊所保
管之病人療程費用中，此亦為臺灣臺中地方法院99年度
易字第209號判決所肯認。
②勝醫皇診所支出26,974,404元：依前揭鈞院99年度易字第209號判決，認定勝醫皇診所之支出，依被告朱科俊
與吳雲雀共同製作之代付代收表計，共11,613,667元。
實則，勝醫皇診所另有15,360,737元之支出金額（詳被證13）。
將原判決所認定之勝醫皇診所支出額11,613,667元，加計此部分未計入上開代付代收表之15,360,737元之支出金額後，勝醫皇診所實際上共支出26,974,404元（11,613,667+15,360,737=26,974,404）。
而勝醫皇診所總收入僅15,651,454元，縱若將勝醫皇診所總收入支付診所支出，尚不足11,322,950元（15,651,454－26,974,404 =-11,322,950）。
此部分診所支出，已由被告朱科俊先行代墊支付。
③計算診所總收入六成及診所支出費用後，原告陳家騏實
無可得收取之數額，據前述診所總收入六四分帳方式及
診所支出費用計算，原告陳家騏應得之金額為診所總收
入乘以百分之60再扣減診所支出費用，運算後之數額為
負數｛（15,651,454元×60%）－26,974,404元＝-17,583,531.6元），故原告實無可得收取之金額。
㈢被告朱科俊無任何行為致診所應有資產減少故不構成侵權行為：
⒈被告朱科俊為勝醫皇診所財務收支之管理者，且勝醫皇診所內無任何章程規範規定資金管理方式，是故無論被告朱
科俊為勝醫皇診所管理財務收支之方式為何、資金流向為
何，僅須被告朱科俊並無終致結算時診所應有資產減少之
私人行為，如私自減少診所收入金額或支出額外不必要費
用，即無侵權行為之理。又被告朱科俊將診所款項匯至其
他帳戶，多數款項終係用於診所應支付之費用，或為被告
朱科俊本身之顧問費用收入，並未終致診所資產減少。此
外，查無被告朱科俊具有終致診所收入減少或支出額外不
必要費用之私人行為，如以低於市價金額採買卻以高於市
價之金額報帳等等。綜上，被告朱科俊實無額外收受非其
所應得之診所款項，亦無任何行為致診所應有資產減少，
故不構成侵權行為。
⒉如同前所述，原告得收受之金額實為負數，亦即被告朱科俊於管理財務收支之際，代理原告陳家騏支付診所開銷費
用後，診所實無任何收入，被告朱科俊亦無侵佔診所診療
收入之空間。
⒊綜上，原告與被告朱科俊於經營博智診所時期，即無固定分帳期日，博智診所更名為勝醫皇診所後，亦未另外約定
分帳期日。再者，計算診所總收入之六成及支出費用金額
後，原告陳家騏實無可得收取之數額，被告朱科俊甚至代
墊11,322,950元。
從而被告朱科俊自無從陳家騏處為侵權行為。
㈣被告朱科俊所收受之金額為其所應得之顧問費用，實具有法律上之原因，故無民法不當得利之情事：按民法第179條規定，無法律上原因而受利益，應負返還責任。
然被告朱科俊所收受之金額，係源於原告與被告朱科俊間之約定，以診所總收入之百分之40做為被告朱科俊之顧問費用。
故被告朱科俊所收受之金額，實具有法律上之原因，無民法不當得利之情事。
㈤被告何美華並未參與勝醫皇診所之收支管理事宜，故與本件侵權行為或不當得利無涉：勝醫皇診所係由被告朱科俊擔任財務收支及帳戶管理之工作，此俱為原告及被告朱科俊所自承。
被告何美華擔任博智診所及勝醫皇診所之執行長職務，實際工作內容為處理客訴客服事項，並未接觸診所帳務，此自代付代收表係由被告朱科俊及吳雲雀共同製作可稽。
縱使被告何美華偶有收取現金、轉交收款清單等情事，均係因被告何美華係被告朱科俊之配偶，難免必須有代被告朱科俊轉收或轉交物件之情況，然此並不表示被告何美華即參與勝醫皇診所之收支管理事宜，甚而進行侵佔之侵權行為、或有不當得利之情事。
㈥綜上所述，無論係以前揭判決亦或原告陳家騏所認定之診所總收入及支出費用金額計算原告之收入，原告實無可得收取之數額，從而被告朱科俊及被告何美華皆無可得侵權或獲取不當得利之數額，亦皆無民法侵權行為或不當得利之情事。
並聲明：駁回原告之訴；願供擔保請准免為假執行。
四、本件兩造經法院整理爭點結果，兩造不爭執之事項如下：㈠兩造93年7月間共同成立博智診所，原告為負責醫師。
㈡博智診所於95年4月間改名為勝醫皇診所。
㈢在博智診所時期原告與被告朱之間的關係是六四分，給被告朱科俊的四成是顧問費用，是診所的毛收入（病患給診所的費用）的四成。
93年7月到95年4月前博治診所共給付給被告朱科俊將近800萬元之顧問費。
㈣在博智診所期間及勝醫皇診所期間兩造均無簽訂書面契約。
㈤對於刑事確定判決即臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第936、946號判決認定被告朱科俊侵占金額為950萬6344元之認定兩造均無意見。
五、得心證之理由：
㈠按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院49年臺上字第929 號判例意旨參照），是本院自得調查刑事訴訟中原有之證據，斟酌其結果以判斷其事實，此合先敘明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第277條本文定有明文。
民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例、100年度臺上字第1581號裁定意旨參照）。
易言之，若負舉證責任之人先不能舉證，以證實自己主張之事實之真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，法院亦不得為負舉證責任之人有利之認定。
又法院調查證據認定事實，不得違反舉證責任分配之原則，且認定事實應憑證據，法院採為認定事實之證據，必須於應證事實有相當之證明力者，始足當之，不得僅以推測之詞作為認定之依據，否則即屬違背證據法則（最高法院100年度臺上字第1187號判決意旨參照）。
又按侵權行為之成立，應具備：①須該他人有加害行為；
②須侵害權利或利益；
③須發生損害；
④須加害行為與損害有因果關係；
⑤須有責任能力；
⑥須有故意或過失等6項要件。
若主張他人應負侵權行為之損害賠償責任，除有舉證責任倒置之規定外，應先就上開6項要件負完全之舉證責任。
另按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。
再按刑事訴訟法第504條所謂，應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束，最高法院48年臺上字第713號判例意旨參照。
查本件原告主張被告何美華有侵占之事實，無非以被告何美華所涉犯行已經檢察官起訴，並經本院刑事庭以99年度易字第209、2521號刑事判決被告何美華有罪，及上開所述等為由，並於本院前揭刑事案件提起附帶民事訴訟。
惟如前所述，附帶民事訴訟經送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，裁判不受刑事判決認定事實之拘束，本件原告雖係於前揭刑事訴訟提起附帶民事訴訟，惟既經本院刑事庭移送民事庭，即屬獨立之民事訴訟，是本院自不受刑事判決認定事實之拘束。
況且，本院上開刑事判決經被告上訴後，業應臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第936、946號判決認定被告何美華無罪在案。
是原告仍應對於被告何美華有原告所指之侵占、不當得利之事實，負舉證之責任。
惟原告迄未能舉證以實其說，自難認為其主張被告何美華有侵占事實部分為真實，原告依侵權行為及不當得利之法律關係請求被告何美華賠償，自屬無據，應予駁回。
㈢又原告主張被告朱科俊利用病患以匯款交付療程費用至其指定上開各帳戶內或以現金交由「勝醫皇診所」會計人員收執，以其實際上保管上開帳戶內療程費用之機會，將其業務上持有病患給付予「勝醫皇診所」之部分療程費用，於「生命基因功能重建公司」華南銀行臺中港路分行586號帳戶、中國信託銀行水湳分行025號帳戶，「生命基因再生醫學公司」中國信託銀行水湳分行689號帳戶內，所收取之部分療程費用，分別逐筆轉至被告朱科俊個人帳戶內，另指示病患將療程費用直接匯至「ＣＶＨ公司」香港上海匯豐銀行838號帳戶（該帳戶原係原告陳家騏與被告朱科俊於93年間成立之聯名帳戶，95年4月間徵得原告陳家騏同意後，更改為被告朱科俊個人名義，惟原告陳家騏事先並不知朱科俊更改用意在於將「勝醫皇診所」之療程費用匯至該帳戶內）內，予以侵占得逞，總計金額為950萬6344元等情（即臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第936、946號判決認定之事實範圍），為被告所不爭執（見本院102年11月28日言詞辯論筆錄第2頁、第3頁），且業經臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第936、946號刑事案件判處應執行有期徒刑1年7月確定，亦有臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第936、946號刑事判決在卷可考，堪信為真正。
㈣本件兩造間是否就勝皇醫診所有合夥關係：
⑴按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（參見最高法院96年度臺上字第2569號判決、96年度臺上字第1782號判決）。
是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。
⑵經查，被告前向本院對原告提起請求清算合夥財產事件，經本院以101年度訴字第2314號判決駁回被告於該案之起訴，嗣經臺灣高等法院臺中分院以102年度上字第183號駁回上訴確定，該案判決理由之重要爭點為「兩造間就勝皇醫診所有無成立合夥關係」，此亦為本件之重要爭點。
上開爭點於前案訴訟程序，經嚴格調查程序就當事人提出之各項人證及物證予以調查，並使兩造就他造之陳述及主張、各項證據資料為適當完全之辯論，堪信前案訴訟程序係經兩造充分舉證、及使當事人為適當及完足之辯論後始為判決，其判決理由中亦已詳述採證之理由，核前案判決並無顯然違背法令情形，本案復無新訴訟資料足以推翻前案所為判斷，前案訴訟既已就被告要求原告拆除重做，及終止系爭契約之爭點為實質上之審理及判斷，揆諸上揭說明，在本件訴訟即有爭點效之適用，兩造及法院均應受上開爭點效之拘束，而不得為相反之主張及認定，始符訴訟法上之誠信原則。
是兩造間就勝皇醫診所有無成立合夥關係一節，應認為並無合夥關係存在。
㈤關於本件原告所主張之損害賠償請求權是否罹於時效消滅之認定：
⑴本件被告朱科俊另辯稱略以：本件民事侵權行為損害賠償事件與97年度偵字第1933號刑事侵佔案件，二者事實相同、息息相關。
嗣經原告告訴，並於97年1月10日由臺中市警察局移送至臺中地方法院檢察署偵查，距本件民事訴訟事件繫屬日期99年1月12日，至少二年。
故原告知有侵權行為之事實，距本件刑事附帶民事訴訟繫屬之時至少二年，其起訴已罹於民法第197條二年消滅時效，被告得拒絕給付云云。
然按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。
民法第197條第1項前段固有明文。
且關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年臺上字第738號判例意旨參照）。
但查所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行（最高法院46年臺上字第34號判例意旨參照），如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年臺上字第1428號判例意旨參照）。
㈡經查，本件被告朱科俊主張原告於另案97年度偵字第1933號刑事侵佔案件提出告訴時，即已知悉本件被告朱科俊侵權行為事實云云。
然查，被告朱科俊所主張之97年1月8日臺中市警察局刑事案件移送書（如卷附原證4），其犯罪事實乃係針對被告朱科俊以日名渡邊信一向原告詐欺，致使原告陷於錯誤分別出資200萬元開立生命密碼基因功能重建股份有限公司及博智診所，及向被告朱科俊以何美華名義借貸1,000萬元認購日本幹細胞培養技術之臺灣代理權等情事。
而本案乃以95年4月間起，被告朱科俊有否以「博智診所」虧損，原告不宜管理帳戶為由，趁機接管「博智診所」之行政及帳目管理權，並將診所改名為「勝醫皇診所」，期間將病患給付療程費用侵占入己之情事，二者事實顯然不同，已難認為被告朱科俊此部分之抗辯有理。
況此部分已為原告所否認，自亦應由被告對於原告於另案提出刑事告訴當時，即知被告朱科俊有為本件之侵權行為，且知悉損害之事實，負舉證責任。
然被告朱科俊迄未能舉證已實其說，自難認為被告朱科俊此部分所為之時效抗辯有理。
是原告提起本件訴訟，並未罹於時效，應可認定。
六、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求被告朱科俊給付950萬6344元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年1月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
其逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
又原告提起本訴，係本於侵權行為及不當得利之法律關係，請求法院擇一判命被告朱科俊給付，此種起訴之形態，係屬重疊的訴之合併；
訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就原告所主張之數項標的逐一審判，如其中一項標的之請求為無理由時，仍須就他項標的之請求審判；
若認其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判，法院如就數項標的同時判決，則為法所不許（最高法院90年度臺上字第1610號、第1445號、71年度臺上字第2388號判決可資參照）。
是原告依侵權行為法律關係請求被告朱科俊給付如主文所示，既經本院為勝訴之判決，就原告併依不當得利之法律關係所為之請求，即無審酌之必要，本院亦毋庸再予判決，附此敘明。
七、原告及被告朱科俊均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行。
原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件訴訟係原告提起刑事附帶民事訴訟，由本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定移送前來，依同條第2項規定免繳納裁判費，本院審理期間亦未增加其他必要之訴訟費用，茲參酌臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會意見，無庸為訴訟費用負擔之諭知，附予敘明。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
民事第五庭 法 官 張清洲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
書記官